Doctrina - Revista La Defensa Nº XXI Julio 2018

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HACE 27 AÑOS. LA DECLARACIÓN DE LA RIOJA.
La posición de F.A.C.A. cuando se vetó la Ley de la Matrícula Federal.
Cuando en elaño 1990 el presidente Menem vetó la ley 23.383 de la Matrícula Federal, la Junta de Gobierno reunica en la ciudad de La Rioja, formuló la siguiente declaración.
La Federación Argentina de Colegios de Abogados, en la 3a, Reunión anual de su Junta de Gobierno, realizada en esta Ciudad, en el día de la fecha, ante la decisión tomada por el Poder Ejecutivo Nacional de vetar la ley 23.823 de Régimen legal para el Ejercicio de la Abogacía en la Justicia Federal, Declara:
Que esta Institución, único órgano federal de representación de segundo grado en el país, que nuclea sesenta y seis Colegios de abogados afiliados a la misma, apoyó la iniciativa de ley que reglamenta el ejercicio de la Abogacía ante la Justicia Federal, con el objeto de constituir un vehículo eficaz para la mejor prestación del servicio de justicia,
Que el respaldo de esta idea fue dado por sesenta y seis Colegios de Abogados de los sesenta y siete existentes en la República, manifestándose sólo en contra, de la misma el sector que preside el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.
Que la iniciativa mereció el apoyo unánime de los diputados que la sancionaron y solo fue objetada por uno de los senadores, representante de la Capital Federal, durante su tratamiento parlamentario. Que con la ley vetada se posibilitaría el acceso a la Justicia de los habitantes del interior del país, poniendo en pie de igualdad a los letrados que los patrocinan o representan.
Tiende a mejorar el cumplimiento de las éticas profesionales a través del Registro de Antecedentes Disciplinarios que crea.
Que la situación actual, de perdurar, crea un monopolio elitista y discriminatorio del ejercicio profesional que la ley vetada supera, pues es un instrumento real de un federalismo que muchos declaman sin estar dispuestos a defenderlo en el mundo de los intereses económicos.
Que el veto ejercido por el Poder Ejecutivo Nacional carece en este caso de razonabilidad, retrotrayéndose en un regresismo histórico a épocas en que nuestro país soportaba una lacerante división, con una Capital omnipotente frente a un Interior postergado.
Que el veto del Poder Ejecutivo y la conducta de los que actuando como grupo de presión lo promovieron, sólo constituye un hecho coyuntural, que los Abogados del país y la F.A.C.A., al servicio de sus legítimos intereses y del bien público, conseguirán superar dentro del marco del accionar propio del Estado de Derecho.
Que, en función del derecho constitucional de peticionar, se dirige al H. Congreso de la Nación y pide el tratamiento parlamentario del veto, y la coherencia de los representantes del Pueblo y de las Provincias, para que cumpliendo con la voluntad política que ya expresaran, sancionen la ley ratificando su posición anterior.
La Riója, 5 de octubre de 1990.

Las asociaciones gremiales de las profesiones liberales
Ponencia presentada por el autor para la XVIII Conferencia Nacional de Abogados, convocada por la Federación Argentina de Colegios de Abogados, a celebrarse en San Miguel de Tucumán los días 10, 11 y 12 de agosto del 2016. Comisión V. “La abogacía frente al bicentenario de la Nación. Aspectos institucionales”. Publicada en La Ley 2 de junio del 2016, Año LXXX No. 104.
Por Ricardo J. Cornaglia.1
Sumario.
1.- LA APARICIÓN DE LOS GREMIOS.
2.- LOS GREMIOS EN EL CONSTITUCIONALISMO.
3.- LOS DERECHOS FUNDAMENTALES HUMANOS Y SOCIALES DE AGREMIACIÓN ADMITIDOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL.
4.- EL ENCUADRAMIENTO GREMIAL DE LOS COLEGIOS PROFESIONALES.
5.- LA PERSONERÍA SOCIAL DE LOS GREMIOS.
6.- LA CUESTIÓN DE LA PERSONERÍA EN RELACIÓN AL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.
7.- CONCLUSIÓN.
1.- LA APARICIÓN DE LOS GREMIOS.
La historia, enseña que el gremialismo, nació abarcando formas de proteger a las profesiones, en la era en que la economía era dominada por el esclavismo y la servidumbre.
Algunas profesiones organizadas gremialmente, se constituyeron en reductos de relativa libertad alcanzable, por medio del trabajo.
En Atenas, una ley de Solón permitía a los colegios y hetairidas2 formalizar sus reglamentos libremente, con la condición de que no violaran las leyes de la polis. Con ella se regulan las primeras formas de gobierno de categorías profesionales.
Advertimos ya en Grecia la relación implícita entre las normas de origen autónomo que una categoría profesional se auto impone y las propias del poder público (fuente heterónoma de origen estatal).
La ley de Solón, en Roma, fue receptada por Gayo en el Digesto. Estas corporaciones profesionales florecieron en el imperio romano y se debilitaron recién con la caída de éste.
Según Plutarco, Numa Pompilio había fundado ocho colegios. Los de músicos, auxiliares del culto, carpinteros, tintoreros, zapateros, curtidores, cobreros y alfareros.
Durante la República los "collegia" surgieron espontáneamente y se llamaron "sodalitates", "sodalicia", "factionis". Los había de carácter religioso y profesionales.
Son reconocidos en la constitución promulgada por Servio Tulio (su reinado es de 578 al 534 a. C.), que tuviera vigencia hasta el 241 antes de Cristo. En el Censo practicado por ese rey romano, figuraban los "tibicines" (músicos auxiliares del culto); los "aurifices" (joyeros); los "fabri aerarii", forjadores de cobres; los "figuli" (alfareros). Tenían carácter público o privado, pero éstos últimos podían existir únicamente a partir de la autorización pública, alcanzando atribuciones y el poder de gobernar a la categoría profesional.
Los gremios emergieron por los intersticios que dejaba la estructura teocrática y autoritaria del Estado, a partir de continuos pasajes de políticas económicas que fluctuaban desde la represión, a la promoción. Predominó el continuo control, en cuanto productores de bienes y servicios necesarios, interesaban a partir de que corresponden al postulado de la eficiencia.
La Ley Julia (67 a 64 a. C.) declaró a los colegios ilegales y ordenó su disolución.
Con el imperio se volvieron a reorganizar, pero con severo control y necesidad de contar con autorización para actuar.
Trajano (98 a 117 d. C.), en su gobierno, otorgó a los obreros libres la libertad de asociarse.
Debe tenerse en cuenta que estas organizaciones sociales servían a distintos fines. Responden a uniformar desde la religión el ejercicio de las profesiones, debiendo responder los colegiados a fuertes vínculos religiosos y de parentesco. La profesión se heredaba y también se constituía en una carga pública.
En Egipto, la organización gremial de los artesanos libres se hacía mediante corporaciones que se auto gobernaban, con radio de acción en un barrio y a partir de un jefe, debiendo pagar impuestos por ejercer la actividad desempeñada. Con la incorporación a las organizaciones gremiales de este tipo, se cumplía la carga de trabajar y contribuir impositivamente al Estado, cuyo poder era detentado por el faraón y las clases militar y religiosa.
Así nadie, excepto estas clases dominantes, vivía sin trabajar en Alejandría, y el bajo rinde de los esclavos era sustituido con la mejor producción de los artesanos libres. Pero como las condiciones de vida alcanzadas por éstos eran muy duras, se solían producir revueltas sociales y huelgas que tenían directa relación con las prestaciones laborales, eran claramente profesionales, políticas y alcanzaban a ser rebeliones que tenían que ser reprimidas salvajemente.3
Desde su origen histórico, la huelga se organizan gremialmente, y estalla contra los gobiernos, como responsables del orden económico imperante e interlocutores en el conflicto.
La caída del imperio romano colocó a la estructura gremial en una crisis, relacionada con las transformaciones políticas y económicas que acarreó.
Las corporaciones gremiales se revitalizaron luego de un prolongado período de la historia medieval, a partir del siglo XII, acompañando al urbanismo, la emergencia del arte y la arquitectura gótica y la construcción de sus catedrales. Relacionándose con el desarrollo de la economía urbana en que se producían estas obras religiosas, algunas de las cuales perduran por orgullo de la cristiandad. En el islamismo puede advertirse un proceso análogo, con protagonismo gremial. Los constructores, transmitieron sus conocimientos a partir de organizaciones gremiales y muchas veces secretas, para preservarse autonómicamente del poder político.
Los gremios que florecieron con el urbanismo y habían abrevado en órdenes religiosas como las del cister y benedictinas, en la acumulación de poder para sus miembros, maestros burgueses, terminaron secularizando por la acción política a partir de perfeccionar una red de mandatos y terminaron por poner en duda todo dogma.
Cobraron gran brillo en la República de Florencia, en la que una burguesía comercial de tenderos, a partir de hacerse fuertes en el comercio internacional de las telas y de descubrir la importancia de conseguir ganancias a partir de agregar valor a lo producido por otros, afirmando la autonomía de la ciudad Estado, abrevando en el arte y la política del helenismo, para terminar secularizando el derecho público y al mismo tiempo que se construyendo un pujante y poderoso orden económico en el que veintiún gremios, firmaron un modelo de sociedad distinta, a partir de mecanismos de representación.4
Esos mecanismos de representación la llevaron a autogobernar a las distintas categoría profesionales agremiadas y la República misma como una confederación gremial.
El corporativismo gremial fue el resorte profundo que activó al Renacimiento y éste, a su vez, el anticipo genial y desencadenante de una modernidad que siguió por la huella que le había abierto.
Miguel Ángel, como un agremiado más se hizo constructor e ingeniero de las murallas florentinas y Maquiavelo, matriculado en el gremio de los viñateros, secretario de la República, sentó las bases del derecho político actual.
Un nuevo y poderoso sujeto apareció como protagonista de la historia y el derecho, y se trató de la asociación que servía a los fines de una clase emergente, la burguesía.
El gremio medieval se constituyó en un sujeto ficcional distinto, que permitió a los burgueses, desde la práctica del comercio y la organización de la producción de bienes y servicios, sobrevivir y crecer, en ese ámbito hostil de poderes establecidos, propios de las monarquías, los señores feudales y las iglesias.
Se los dejó subsistir porque respondiendo al postulado de la eficiencia, se constituyeron en los animadores de la economía.
Los tenderos burgueses del Arte di Calimala5, comenzaron vendiendo telas, pero terminaron siendo los banqueros de los poderes constituidos, incluso del papado. En el camino construyeron el derecho comercial que ahora conocemos, con su letra de cambios, los papeles de comercio, las sociedades que permiten limitar la responsabilidad de los socios a la constitución de un patrimonio determinado de afectación, el derecho bancario y las nuevas formas de impuestos. Dibujaron las prácticas del poder financiero internacional. Crearon al mercado como nuevo dios de culto de la modernidad y monopolizaron o jugaron a la libertad de comercio, según les sirviera a sus fines expansivos, tantas veces como lo necesitaron para acumular poder.
Los gremios, en la medida de que pudieran regirse por el principio de autonomía, se constituyeron en baluartes de prácticas democráticas.
Cuando las corporaciones sucumbieron a la sensualidad del poder y se integraron a las estructuras estatales, traicionaron sus principios. Esto fue notorio a fines del medioevo.
En la modernidad, el gremialismo y sus prácticas, nutrieron al sindicalismo, que primariamente se constituyó a partir de las profesiones y las artesanías. El gremialismo horizontal y profesional del proletariado, precedió al vertical determinado por las actividades de las empresas y sus cámaras (gremios de empleadores), que se constituían en sus interlocutores en el conflicto.
El gremialismo existe en función del conflicto social entre clases. Y esto que sólo puede ser encausado a partir de su cabal reconocimiento y tratamiento democrático, puso siempre a prueba a los gobiernos republicanos en relación con los espacios que reconocen a la libertad. El jacobinismo francés hizo reavivar el Edicto de Turgot, que prohibía las corporaciones gremiales, cuando aprobó en el año 1791 la Ley del diputado Le Chapelier. La Introducción a la Constitución de 1791, preveía: “No hay cofradías ni corporaciones de profesiones, artes y oficios”.
A Francia le llevó todo un siglo y pasar por las represiones de la revolución de 1848 y la Comuna de París en 1871, para poder asimilar la libertad de asociación gremial con retaceos en la Ley Waldeck-Rousseau. Una circular de aplicación de la misma, del 25 de agosto de 1884, dirigida a los prefectos que hasta entonces se habían encargado de la represión de los gremios considerados como asociaciones ilícitas, pasó a advertirles que “La asociación de los individuos según sus necesidades profesionales no es tanto un arma de combate como un instrumente de progreso material, moral e intelectual”.6
El gremialismo que impulsó la modernidad, también dio lugar en ella, a desviaciones totalitarias, que culminaron en las trágicas experiencias de los gobiernos de Primo de Rivera, Franco, Mussolini y Oliveira de Salazar y sus émulos.
El corporativismo fascista promovió a formas gremiales de derecho público, imponiendo la organización de la comunidad a partir de una red de mandatos, distinta y crítica a la resultante del Estado de Derecho liberal, con su tratamiento igualitario de la ciudadanía.
El fascismo los modeló a su antojo y los corrompió a su medida. La supuesta unión impuesta del gremialismo proletario y empresario en el fascio, suponía una forma autoritaria de dominar la conflictividad. En el modelo de esa comunidad organizada, no hay espacio para el derecho de huelga, aunque sí es terreno proclive para el desarrollo de una burocracia sindical. Ella es la que se encarga de la represión de la conflictividad. Alega en su favor ser una excelente gestora, respondiendo al postulado de la eficiencia, como sabe hacerlo siempre la burocracia.
El gremialismo es hijo del conflicto colectivo, y es posible gracias a la coalición, que es la primera forma de asociación de los trabajadores.
Para el derecho del trabajo alemán, que también procura un régimen de unicidad gremial promocionada, toda asociación profesional es titular de un derecho subjetivo público de coalición (opinión dominante).7
Ello implica una garantía institucional y una garantía funcional de los gremios. La protección alcanza contra otras asociaciones profesionales e incluso contra el Estado.
Lo cierto es que el derecho a la coalición, consiste en el derecho a la asociación para la defensa de un interés legítimo en situación de conflicto.
Esta forma de asociación, cuando perdura en el tiempo, es también un centro imputativo de normas, que actúa como persona ideal. Su existencia social es innegable desde la observación histórica y resulta posible de comprobar en la práctica gremial del presente.
Esta asociación primaria no puede responder a principios rígidos y formales de existencia. Como persona (centro imputativo de normas referido a una pluralidad de conductas humanas relacionadas), resulta de límites informales y dinámicos.
2.- LOS GREMIOS EN EL CONSTITUCIONALISMO.
Nuestra Constitución Nacional no trata el tema del asociacionismo de los trabajadores, únicamente con referencia a un derecho sindical anclado en el trabajo dependiente, propio de la estructura de la empresa capitalista. La protección del trabajo que asegura, alcanza a las múltiples de formas de apropiación que se dan en la cada vez más compleja división del trabajo.
Prescribe la Constitución en su artículo 14 bis:
"El trabajo gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: ...organización sindical libre y democrática por la simple inscripción en un registro especial…”
“Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo".
Sistemáticamente, el artículo llamado nuevo en 1957, debe ser interpretado, aplicado y articulado a partir de la reforma de 1994, en relación con el artículo 43 de la misma Constitución, que garantiza el amparo a “los derechos de incidencia colectiva en general” y con el inciso 19 del artículo 75, que ordena al Congreso de la Nación, “proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores...”.
Esas normas constituyen la base jurídica constitucional a partir de la cual la democracia argentina se constituye respetando el derecho “de asociarse con fines útiles” (art. 14 de la C.N.), con que cuenta todo habitante del país y que en lo colectivo laboral se debe instrumentar a partir de la libertad sindical, principio y derecho reconocido en el moderno derecho de gentes y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y Sociales.
Algunas constituciones provinciales complementan la Constitución Nacional en relación a la libertad asociativa y el apoyo a las entidades intermedias.
La Constitución de la Provincia de Buenos Aires, prevé en su art. 39 que “ La Provincia reconoce los derechos de asociación y libertad sindical, los convenios colectivos, el derecho de huelga y las garantías al fuero sindical de los representantes gremiales.” Y en su artículo 41: “La Provincia reconoce a las entidades intermedias expresivas de las actividades culturales, gremiales, sociales y económicas, y garantiza el derecho a la constitución y desenvolvimiento de colegios o consejos profesionales.”
La Constitución de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Archipiélago Sur, garantiza a los trabajadores la defensa de los intereses profesionales y “ A asociarse libre y democráticamente en defensa de sus intereses económicos, sociales y profesionales en sindicatos que puedan federarse o confederarse del mismo modo. Queda garantizado a los gremios concertar convenios colectivos de trabajo, recurrir a la conciliación y al arbitraje, y el derecho de huelga.”
La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, prescribe en su artículo 45: “El Consejo Económico y Social, integrado por asociaciones sindicales de trabajadores, organizaciones empresariales, colegios profesionales y otras instituciones representativas de la vida económica y social, presidido por un representante del Poder Ejecutivo, debe ser reglamentado por ley. Tiene iniciativa parlamentaria.”8
La Constitución de la Provincia de Entre Ríos, prescribe en su artìculo 77:El Estado reconoce y garantiza la plena vigencia de los Colegios y Consejos Profesionales, les confiere el gobierno de la matrícula, la defensa y promoción de sus intereses específicos, la facultad de dictar sus normas de ética e implementar métodos de resolución de conflictos de instancia voluntaria.
“Los Colegios y Consejos Profesionales aseguran el libre ejercicio de la profesión y su organización en forma democrática y pluralista y ejercen el poder disciplinario sobre sus miembros, dictando resoluciones que son revisables judicialmente.
“La Provincia reconoce la existencia de las entidades de previsión y seguridad social para profesionales, bajo los principios de solidaridad, proporcionalidad y obligatoriedad de afiliación y aporte. Asegura su autonomía
económica y financiera, la dirección y administración de las mismas por representantes de sus afiliados y la intangibilidad frente al Estado, de los recursos que conforman su patrimonio.
Las asociaciones sólo pueden ser intervenidas conforme a la Ley y no serán disueltas en forma compulsiva sino en virtud de sentencia judicial
Esa libertad gremial constitutiva, propia de los Estados Sociales de Derecho, proyecta a los trabajadores hacia la dimensión de lo colectivo a partir del rescate de un estado de des posesión, evidenciado desde que el Siglo XIX puso en la conciencia universal el reconocimiento necesario de la cuestión social.
Así entendida, la libertad gremial (que comprende a la sindical) queda constituida con poderes mínimos legitimados para el convivir social. Esos poderes con que está dotado el individuo trabajador, se proyectan hacia las organizaciones que constituyen, desde lo individual como expresión de derecho humanos y sociales. Fundamentalmente se expresan en el derecho de huelga y el de negociación colectiva como instancia generadora de normas imperativas que racionalicen la conflictividad social en relación con las categorías sociales de los trabajadores.
Para los trabajadores, libertad asociativa gremial, sindical, derecho de huelga y derecho a la negociación colectiva, son derechos humanos sociales, individuales, de incidencia colectiva. Para las organizaciones que constituyen, son derechos colectivos esenciales y característicos del Estado Social de Derecho actual. 9
Dentro de este marco y con las limitaciones que le impone, el Estado, en Argentina, tiene que regular la acción gremial y como parte de ella, la sindical. Para hacerlo con ecuanimidad y eficiencia debe regular sin conculcar la libertad asociativa en los ámbitos:
a) De los trabajadores bajo relación de dependencia en la actividad pública y privada, (ámbito específico del derecho sindical).
b) De los empleadores.
c) De los trabajadores organizados en función del trabajo no dependiente, para específicas profesiones liberales y otras categorías laborales.
Cabe preguntarse entonces: ¿cuál es la naturaleza jurídica que esas entidades gremiales se dan en las tres categorías reseñadas?
En el equilibrio entre los valores que protegen la libertad individual de asociación y aquellos que corresponden a la regulación e intervención, el Estado delimita las funciones y canaliza la vida orgánica de los gremios.
Vida orgánica que, en función de la coherencia del sistema social, debe cumplirse con respeto del principio de la representación democrática, en todas esas categorías sociales.
Aunque en sus orígenes, el gremialismo se daba en las formas asociativas de profesiones que guardaban un claro interés público. Fue notorio que se autorizaba a ciertas asociaciones de determinados trabajadores, a partir del interés que el Estado tenía en la regulación de la actividad laboral que acompañaba a la autorización.
En el presente, bueno es advertir que los gremios prudentes, intentan mantener distancia del Estado, del que tratan de no depender en cuanto a la autorización para existir, y contra el cual, en defensa de sus intereses, en ocasiones llegan a confrontar. La confrontación es más intensa cuando el Estado, se constituye en empleador.
El objeto e interés de estas formas de asociación, que en su primera etapa de gestación y desarrollo es difuso, es típicamente social, con un claro componente no estatal.
Hemos visto que en variadas circunstancias las asociaciones gremiales confrontan con el Estado. Confrontación ésta que sólo es soportada por los estados democráticos, en función de las pugnas naturales, expresadas por la representación de los sectores sociales. El pluralismo de la sociedad tiene cabida en el principio del funcionamiento representativo y sistemático del Estado Social de Derecho.
El art. 14 bis de la Constitución Nacional garantiza la existencia de los gremios y éstos trascienden a la organización del trabajo asalariado, propio de una forma especial de organización de los sindicatos.
Del debate en la Convención Constituyente de 1957, se desprende que esa norma que consagra los derechos económicos y sociales, con la utilización del vocablo gremio, se procuró no circunscribir éstos únicamente a los sindicatos.
Uno de los convencionales miembros de la Subcomisión de asuntos sociales y gremiales, que preparó el despacho que se discutía en el recinto de la Convención, Longin Osvaldo Prat, en la Sesión del 23 de octubre de 1957 sostuvo: “Señor presidente: aun cuando suelen tomarse como equivalentes los términos “gremio” y “sindicato”, tienen características distintas. Se es del gremio cuando se ejerce un oficio profesional: se trata evidentemente de una situación de hecho. Se es del sindicato, cuando además de ejercerse el oficio, se halla el trabajador vinculado jurídica, social o políticamente a la organización institucional consiguiente: es ésta una situación de derecho.” 10
Las intervenciones de los convencionales que en calidad de miembros de la subcomisión que preparara el despacho, tuvieron que defenderlo y fundarlo, Luis María Jaureguiberry y Carlos Bravo, se explayan en el mismo sentido. Bravo, autor del proyecto que presentará el bloque mayoritario, en especial en los debates referidos al derecho de huelga y su titularidad, dejó en claro que los derechos colectivos gremiales tienen la amplitud de entender a lo colectivo con generosidad.
3.- LOS DERECHOS FUNDAMENTALES HUMANOS Y SOCIALES DE AGREMIACIÓN ADMITIDOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL.
En el derecho positivo, un enfoque abarcador de esos derechos asociativos de todas las categorías sociales, es asumido por la Carta Interamericana de Garantías Sociales, adoptada en su Resolución XXIV, de la 9º Conferencia Interamericana de Bogotá, de 1948, que sostiene en su artículo 26:
"Derechos de Asociación. Los trabajadores y empleadores, sin distinción de sexo, raza, credo o ideas políticas, tienen derecho a asociarse libremente para la defensa de sus respectivos intereses, formando asociaciones profesionales o sindicatos, que a su vez, pueden federarse entre sí. Estas organizaciones tienen derecho a gozar de personería jurídica y a ser debidamente protegidas en el ejercicio de sus derechos. Su suspensión o disolución no puede imponerse sino en virtud de un procedimiento judicial adecuado".
"Las condiciones de fondo y de forma que se exijan para la constitución y funcionamiento de las organizaciones profesionales y sindicales no deben coartar la libertad de asociación".
"La formación, funcionamiento y disolución de las federaciones y confederaciones estarán sujetas a las mismas formalidades prescritas para los sindicatos".
"Los miembros de las directivas sindicales, en el número que fije la respectiva ley, y durante el período de elección y mandato, no podrán ser despedidos, trasladados de empleo, ni desmejorados de sus condiciones de trabajo, sino por justa causa, calificada previamente por autoridad competente".
Y la O.I.T., afirmando la relación analógica del gremialismo en todas sus expresiones, y por supuesto, en las de los trabajadores dependientes y sus patrones, también adopta una posición similar en los Convenios 87 y 98.
El contenido fundamental del Convenio 87, es el derecho de los trabajadores y empleadores a constituir asociaciones sin autorización previa por parte del Estado, y el de que no puedan éstas ser sometidas a procedimientos administrativos de disolución o suspensión, con prohibición a la autoridad pública de toda forma de impedimento o limitación a esa libertad.
El Convenio 98 protege la libertad sindical no sólo por los actos que la afecten y que pueda practicar el estado. Lleva la extensión contra cualquier acto de discriminación antisindical perpetrado por los empleadores.
4.- EL ENCUADRAMIENTO GREMIAL DE LOS COLEGIOS PROFESIONALES.
Los colegios profesionales, son gremios vergonzantes, a partir de una cultura amañada, que les hace disimular la naturaleza que justifica su existencia, por encima de las leyes que consiguen, colocándolos como instituciones de derecho público, para contar con privilegios regimentales cumpliendo funciones de policía administrativa de sus afiliados.
Por ejemplo, los colegios y asociaciones de abogados son entidades alcanzadas por esas condiciones de existencia, que cuando han tenido que defender los derechos humanos de la ciudadanía y sus afiliados, tuvieron que bregar duramente por su autonomía.
Algunas de esas asociaciones, como la Asociación Gremial de Abogados, que durante el gobierno de la dictadura militar de la auto llamada Revolución Argentina, se hizo cargo de las defensas de los derechos humanos conculcados de los activistas políticos y gremiales que eran en el mejor de los casos llevados a la Cámara Federal Antisubversiva (conocido como el Camarón). Esa asociación gremial de abogados, fue objeto de persecuciones, que en lugar de atemperarse, se acentuaron durante las inmediatas administraciones constitucionales subsiguientes, al punto de que se voló con explosivos su sede y se diezmó sus cuadros directivos, en una de las esmeradas tareas cumplidas por la organización paraestatal la Triple A.
En todo ese triste período de nuestra historia, la Federación Argentina de Colegios de Abogados, nucleó a colegios públicos y asociaciones privadas, federándolas y representando a la abogacía nacional e internacionalmente. La Federación y la Asociación de Abogados de Buenos Aires, fueron las protagonistas reales de la lucha que culminó cuando se logró la sanción el 5 de junio de 1985 de la Ley No. 23.187, de constitución del Colegio Público porteño.
Actuó siempre la FACA como una federación que auspició la colegiación pública, pero representó a todos los entes que tuvieron la coherencia de asumir la unidad con responsabilidad y en función de una organización federal. En sus 92 años de existencia, fue factor de apoyo y sostenimiento del gremialismo abogadil y muchos de los 83 colegios públicos que la integran, llegaron a este estatus a partir de su apoyo.
5.- LA PERSONERÍA SOCIAL DE LOS GREMIOS.
La actual personería social propia de los gremios, no coincide necesariamente con la noción civil de personería jurídica de las asociaciones civiles, comerciales, ni queda constreñida a las de los sindicatos.
Si se entiende por gremio al ejercicio de la libre asociación en relación al trabajo humano en todas sus manifestaciones, respetando el desarrollo histórico, existen en el país, organizaciones de ese tipo de distinta composición.
Hay organizaciones gremiales de:
1.   Empresarios.
2.   Trabajadores asalariados.
3.   Trabajadores autónomos no asalariados.
4.   Mixtas,  que alcanzan a empresarios y trabajadores asalariados o autónomos.
El tratamiento legal que han merecido todos esos tipos gremiales difiere. Pero todos ellos quedan comprendidos en la protección de la garantía y derechos constitucionales. No siempre el legislador ha tenido en cuenta esas circunstancias que condicionan su accionar operativo.
La liviandad con que las leyes nacionales y provinciales han tratado a los gremios profesionales, calificándolos personas de derecho público o en el mejor de los casos personas de derechos público no estatal, influyó en que la Corte, asumiera el derecho positivo legal sin ejercer el control de constitucionalidad respectivo y sostuviera que esos colegios no constituyen ningún tipo de asociación, interpretando a la ley la ley 23.187, como si la garantía gremial del art. 14 bis no existiera.11
Aplicada así, esa legislación y la análoga provincial y nacional, que hace de gremios reales, simples dependencias estatales y pretende que se rijan y auto gobiernen democráticamente, a mérito de no respetar el principio de razonabilidad conforme lo manda el art. 28 de la Constitución Nacional, torna ilusorias las garantías del art 14 bis y de la Carta Interamericana de Garantías Sociales. El control de constitucionalidad y convencionalidad en materia de derechos humanos y sociales se impone.
Mientras esto no suceda solo queda a la doctrina quebrar lanzas por esos principios, que permiten aspirar que en una República, los gremios se constituyan en escuelas de libertad democrática y participativa y no refugio de una burocracia que opera conforme a sus propios fines.
6.- LA CUESTIÓN DE LA PERSONERÍA EN RELACIÓN AL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
El recientemente sancionado Código Civil y Comercial, por la ley 26.994, metodológicamente, abrevando insuficientemente en el derecho social, su sistemática y fundamento constitucional, insiste en la posición antinómica de lo público y privado para calificar a las personas jurídicas. Y aunque comienza a asomarse a la noción de lo social, como público, lejos está de hacerlo con propiedad.
Su estrechez de miras se expresa escueta y categóricamente en el art. 145: “Clases. Las personas jurídicas son públicas o privadas.”
El art. 146 dedicado a las personas jurídicas públicas, no menciona a los gremios explícitamente, pero contempla como tales “a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter.”
Existen gremios con reconocimiento legal de carácter público y otros que actúan en el plano de las asociaciones privadas. Por su naturaleza constitucional, las garantías y derechos básicos, que les corresponden, no dependen del tratamiento legal, cuando la operatividad de la ley viola el principio de razonabilidad de la misma, (art. 28 de la Constitución Nacional).
De atenernos a la dicotomía, como insuperable, los gremios si se los considera personas de derecho privado, deberían quedar entre los previstos en el artículo 148, cuando precisa: “.... b) las asociaciones civiles, c) las simples asociaciones, i) “toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento”.
Cuando el ejercicio del derecho de asociación se ejerce en forma permanente, y en función de la defensa de la categoría social, se actúa en el plano puramente natural o asistencial, la acción sindical se canaliza institucionalmente en mutuales o en obras sociales. Con lo cual, la personería social toma las notas propias de una personería especial, la de los organismos de la seguridad social.
Cuando la asociación permanente está destinada a la reivindicación propia del trabajo dependiente, la acción institucional deviene en el sindicato. Este es el sujeto por excelencia del derecho colectivo.12
Si los trabajadores no dependientes, autónomos, de profesiones liberales, avanzan por el camino institucional, crean los colegios profesionales, muchos de los cuales, alcanzan ese estatus de reconocimiento legal, esto suele venir acompañado por la carga de funciones delegadas del poder estatal. Como ser, el ejercicio de poderes de policía sobre la matrícula y el ejercicio de la profesión.
Esto no quita a todos los tipos de gremios, el carácter de ser una clásica entidad intermedia en el Estado de Derecho, cuya estructura interna y vida se rige por principios de representación y se afirma en la existencia de una comunidad de intereses profesionales asociados. Con lo que ello implica de garantía de la libertad de asociación y la autonomía del ente con el aparato estatal y sobre todo con los gobiernos.
La existencia de esa autonomía define a la entidad en su carácter de legítima representante de los intereses de sus afiliados en las confrontaciones con los apropiadores del trabajo, el Estado y los gobiernos.
En el marco del Estado Social de Derecho, el gremio puede ser una entidad de derecho público no estatal y en la medida en que legalmente se le atribuyen y deleguen funciones de control y gobierno de la matrícula profesional. Pero de respetarse el Estado de Derecho emanado de la Constitución, deben constituir una entidad que en cuanto a su vida orgánica y la relación entre sus miembros, funciona como una entidad de derecho privado.
Sólo la noción de personería social puede explicar la aparente contradicción, de que este verdadero instituto de derecho público que es la asociación gremial, receptora de importantes funciones de interés público, no deba ser incorporada a la organización política del Estado, revistiendo en tal sentido la autonomía de las asociaciones del derecho privado. Y sin que por ello sean instituciones del derecho privado. Que en esta materia es superado dialécticamente por el derecho social, que es público, sin ser estatal.
Cuando algunos autores sostienen que el sindicato o el gremio es una institución de derecho público, están afirmando implícitamente que existe un compromiso ineludible del mismo con el Estado. Y con ello una aceptación de fines y objetivos.
Cuando es la propia ley la que eso expresa, como en el caso de la Ley 23.187 con referencia al Colegio Público de Abogados, queda por definir qué alcance puede tener una norma de este tipo en relación a los derechos gremiales que la Constitución reconoce y esto lleva a que la jurisprudencia en esta materia se encuentre en los clásicos aprietos propios del control difuso de la norma superior con referencia a los desaguisados de la inferior.
El hecho de que el origen de las organizaciones sindicales se haya dado a partir de una heroica lucha de enfrentamiento total con el Estado, vigorizó el argumento esgrimido por la parte de la doctrina, que define al sindicato como una institución de derecho privado, espontánea y libre.
Así, José Martins Catharino, para el Brasil, sostiene que el sindicato es una asociación espontánea y privada de personas físicas, destinada a la representación y defensa de sus intereses profesionales y comunes. Para éste autor, el sindicato como persona de derecho público, nunca podrá ser satisfactoriamente libre. Lo que dice para el sindicato, vale para el gremio. 13
El argumento cobra la misma validez, para un sindicato, un colegio profesional o una cámara empresaria. Sin embargo, cada uno esos estamentos, en función de coyunturales intereses, con acuerdo de sus miembros o no, han merecido muy distinto trato legal. Desde una sistemática constitucional, la coyuntura sólo sirve para encubrir a la arbitrariedad, cuando se responde a tratos desigualitarios.
En España, una ley de la época de la dictadura de Franco, del 6 de diciembre de 1940, en su artículo 9º, definiendo la finalidad de las entidades corporativas, sostenía: "El sindicato nacional es una corporación de Derecho Público que se constituye, por la integración de un organismo unitario de todos los elementos que consagran sus actividades al cumplimiento del proceso económico dentro de un determinado servicio o rama de la producción ordenado jerárquicamente bajo la dirección suprema del Estado".
Esto llevó a sostener a Guillermo Cabanellas, en su "Derecho Sindical y Corporativo", que, "en la concepción expresada el sindicato se incorpora al Estado, forma parte de él, se unifica en una misma voluntad rectora, a un idéntico interés, señala la misma dirección y es, en definitiva, un órgano directo del Estado. Pero es evidente, como contrasentido inicial, que los intereses de los sindicatos profesionales y los del Estado no se complementan, ni son los mismos, por ser los fines del uno y otros bien dispares. El sindicato nacional representa, en todo caso, la voluntad rectora y ejecutiva del Estado, pero no los intereses de una profesión. El antagonismo que el trabajo o la producción lleva aparejado consigo, por existir un contrato en el que las partes son necesariamente adversas, no se resuelve considerando al sindicato como de Derecho público, pues el problema existe independientemente de esta última concepción y exige necesariamente el planteamiento de la cuestión inicial tal como ella es en la realidad, sin necesidad de recurrir a ficciones que no hacen otra cosa que desorientar sobre los verdaderos fines perseguidos por los sindicatos".14
Teniendo especialmente en consideración esas argumentaciones inspiradas en la reivindicación democrática de la autonomía gremial, se nos ocurre que la antinomia derecho público - derecho privado, para las instituciones propias de las relaciones laborales, ya hace mucho tiempo que dejó de tener sentido esencial. Y que esto tiene directa relación con la consideración no autoritaria de lo público.
Hoy el derecho social constituye un tercer género, teñido de características puntuales de los otros dos, que cabalmente consiste en un subsistema jurídico que da suficiente respuesta a sus propios requerimientos. Es la avanzada del proceso de publicización del derecho privado y democratización del derecho público estatal.
Es un tercer género entre el derecho público y el derecho privado, que se afina a partir de variar la noción de lo público, y de los poderes que se le reconocen a las entidades intermedias, lo que limita esencialmente la capacidad de intervención de la administración.
En nuestro caso, el derecho del trabajo partió de una determinada organización social y productiva. Se afirmó primero en la dinámica de los conflictos sociales. Las instituciones de derecho individual consolidadas, se dieron en respuesta de los conflictos colectivos previamente planteados.
A medida que se fue desarrollando el derecho colectivo del trabajo argentino, fue adquiriendo características muy claras, que fueron marcando el profundo contenido del grado de intervención que tomaba el estado en sus instituciones. Y el interés de modelar desde esa intervención un sistema de relaciones laborales y un sistema de producción en el país. Es hora de que la doctrina repiense si no debe volverse a denominar al derecho del trabajo, como derecho social, (terminología con propiedad seguida en la Constitución de 1949 y propuesta por León Duguit en sus clases del año 1911).
Esto, por ejemplo, se revela claramente en la estructura de las asociaciones profesionales, donde hemos intentado una vía independiente y contradictoria, saliendo del esquema tradicional y clásico adoptado para el tipo común de asociación profesional en el derecho comparado. Sin dejar de adherir constitucionalmente y en los compromisos internacionales en la O.I.T., a los principios de la libertad sindical. Nota, ésta última, que condiciona esencialmente a la forma de interpretar el modelo nacional.
Es notorio que en nuestro país, las organizaciones sindicales con personería gremial no constituyen simples instituciones de derecho privado, en los términos de la asociación propia del derecho común.
El sindicato para poder gravitar y jugar el rol que se le reconoce en la generación del convenio colectivo, fue instituido de poderes exclusivos, a partir del propósito de fortalecer el criterio de la unicidad sindical. A esta altura, con cerca de dos mil sindicatos con personería gremial disputando el mapa de los encuadramientos sindicales y convencionales, es hora de que nos replanteemos si la vía adoptada fue la correcta, pero sin perjuicio de los aciertos o desaciertos de nuestro modelo asociacional y las políticas legislativas seguidas en función de la unicidad promocionada, lo cierto es que el derecho positivo vigente no deja dudas de la existencia de un tipo sindical al que el Estado le asignó importantes funciones públicas. En especial el monopolio de la participación en el poder jurígeno de crear estatutos profesionales mediante la vía del convenio.
El contenido natural de orden público que lleva a que un Estado asuma este tipo de organización para la acción sindical, es ya nota característica de esto que se llama el tercer género y responde al propósito de operar orgánicamente en la difusa categoría de los derechos de incidencia colectiva. El acierto en las formas reguladoras adoptadas es otro cantar. Debemos estudiarlo como es, sin dejar de ejercer el pensamiento crítico en la tarea.
Cuando las leyes de creación de los Colegios Profesionales adjudican a éstos el carácter de personas de derecho público, están haciendo referencia a un híbrido de derecho que sólo tiene cabida y coherencia en el derecho social y en la medida que se comprende la parición que éste adelantara de los derechos de incidencia colectiva.
Ya hemos visto que la construcción histórica de los gremios (forma estatutaria de la apropiación del trabajo), es anterior a la aparición del Estado de Derecho.
Esta construcción histórica (los gremios-colegios de profesionales) cuando pasan a ser consideradas como instituciones de derecho público, encarnan a comunidades profesionales organizadas corporativamente.
Pero mientras en el Estado autocrático, estas eran instituciones de ese derecho público que los admitía como graciosa concesión del monarca, en el Estado de Derecho, se transformaron, en el siglo de la cuestión social, adquiriendo el carácter de entidades autónomas de Estado, que de prohibirlas en su libre constitución y existencia queda deslegitimado como tal. Sin libertad gremial, no es concebible el Estado de Derecho y menos cuando éste acepta el modelo del Estado de Derecho Social, propio de nuestra Constitución Nacional y los Convenios y Tratados de Derechos Humanos y Sociales que el art. 75, inciso 22 de esa Constitución.
Este modelo constitucional, obliga a interpretar y aplicar conforme a su naturaleza, a las leyes operativas, que adjudican a las entidades reguladas como colegios profesionales, el carácter de “personas jurídicas de derecho público no estatal” (caso del art. 18 de la Ley 5177 de la Provincia de Buenos Aires, reguladora de su Colegio de Abogados) o de “persona jurídica de derecho público”, (art. 17 de la Ley 23.187 que instituyera al Colegio Público de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires).
7.- CONCLUSIÓN.
Desde distintos ámbitos se promueve en la actualidad, la constitución de una entidad de derecho público, de segundo grado, para consolidar la representación nacional de la abogacía, avanzando hacia la colegiación legal.
La Federación Argentina de Colegios de Abogados, (F.A.C.A.), hasta el presente, funcionó como persona jurídica privada de segundo grado.
En los proyectos que se debaten se avanza en pos de algunas de sus viejas luchas, pero al mismo tiempo advertimos el peligro de su posible liquidación.
Se programa como persona de derecho público a una entidad que la reemplace, reconociéndose las funciones que hasta ahora cumplió y sin respetar, ni su pasado, ni su quehacer. Se construye sobre lo que más arriba hemos calificado como los cimientos de una inconstitucionalidad sostenida por la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia.
    Determinan algunos de esos proyectos sus nuevos estatutos, las formas de elección de sus autoridades, sus recursos y las formas en que surgirán de la abogacía argentina. Además, inciden en los representantes que actuarán por ella en Consejo de la Magistratura, en el Tribunal de Enjuiciamiento del Ministerio Público Fiscal, el Ministerio Público de la Defensa, en la Escuela Judicial de la Nación y en otros organismos públicos.
    A la entidad, como es lógico en el país federal, se le propone otorgar el control y administración de la matrícula federal, conforme lo venía reclamando F.A.C.A. que había alcanzado que el Congreso sancionara la ley de creación de la misma, pero la norma fue vetada por el presidente Carlos Saúl Menem.
    Lo que llegaría como una conquista a precio de recursos económicos reclamados y necesarios, se adjudicaría con agravio de imponer una unidad desde arriba, artificiosa, con atribuciones al Colegio Público de Abogados de Capital Federal, que constituyen una burla del federalismo y un premio a una conducción que lo extraña de la Federación que consiguiera su fundación.
    En la ley proyectada, se admite que la Federación legal, será de adhesión por parte de los colegios y las asociaciones profesionales. Paradójicamente la Federación existente y reconocida interna y externamente, como entidad señera del gremialismo abogadil, debería ser una más de las entidades a federarse. Esto sin explicitar legalmente, en forma indirecta, determina la disolución y desactivación de esta entidad civil, que ejerciendo la mayor parte de las funciones asumidas, sin ser consultada, ni dar participación alguna en la gestión y organización de la entidad de derecho público, pasa a ser desapoderada de las funciones en ejercía.
La existencia misma de la entidad F.A.C.A., no merece consideración en algunos de esos proyectos. Hay en ello un invadir arrogante de un trabajo sordo y sacrificado, de un gremialismo que no pedía permiso, para asumir los deberes que la Constitución le reconoce y también le carga. Más bien se parece una persecución manifiesta del ejercicio autónomo de la participación democrática de la abogacía.
Esto sucede cuando la Federación Argentina de Colegios de Abogados lleva 92 años de sacrificada existencia. Sus derechos gremiales constituidos, su bregar y sus sacrificios, obligan al respeto de la experiencia acumulada y las luchas cumplidas.
Una institución gremial de derecho público no estatal como la que corresponde crear, debe ser respetuosa de ese pasado, de su acervo de prácticas democráticas y transformar la entidad de derecho privado en derecho público si ésta dentro de lo constitucionalmente realizable, tiene también un contenido insoslayable. El de respetar el método democrático y federal de su funcionamiento. Sus estatutos deben ser aprobados por sus miembros y de existir una estructura básica de iniciación de funcionamiento de la entidad legal propiciada por el legislador, la misma debe ser transitoria y reformable por vía de las asambleas democráticas que constituyen el máximo órgano de gobierno. Una democracia sin asambleas, solo es un remedo de democracia.
1 Puede consultarse del autor: Derecho Colectivo del Trabajo. Derecho sindical. Editorial La Ley, 2ª. Edición actualizada, Buenos Aires, 2010.
2 El término hetairidas, se usaba por extensión a distintas profesiones, haciendo referencia a la de las mujeres libres que profesionalmente hacían más llevadera la vida de los hombres (hetairas). La profesión permitía escapar al destino reservado a la mujer griega de simple animal procreador en la sociedad machista dominante. Las hetairas aprendían a leer, cultivaban el arte y alguna de ellas fueron filósofas. En sus casas tenían lugar buena parte de los debates filosóficos que nos asombran y de los cuales mucho tenemos que aprender. Aspasia de Mileto compañera de Pericles fue maestra de retórica y alcanzó gran influencia en la vida cultural y política en Atenas.
3 Para el estudio de la evolución histórica de los institutos que culminan en el sindicato como institución, es conveniente la lectura de Guillermo Cabanellas, en su obra Derecho sindical y corporativo, Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1946. También Luis A. Despontín, en Derecho del Trabajo. Constitucionalismo Social. imprenta de la Universidad Nacional de Córdoba, 1957.
4 Ver: George Renard, comunero de París que en el exilio, escribiera esa magnífica crónica que es su “Historia del trabajo en Florencia”, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1980.
5 Esa era la más poderosa corporación (mercaderes de telas), de las 21 artes o corporaciones que constituyeron la confederación gremial que fue la República de Florencia. Su nombre proviene de estar situada en la calle de las mujeres malas. Sus estatutos redactados en latín están fechados en el año 1302. Era uno de los siete gremios mayores, dominantes y representativos de la burguesía. Los otros eran: 1) jueces y notarios. 2) Cambistas. 3) Arte de la lana (fabricantes de tejidos). 4) Arte de por Santa María (vendedores de novedades, vendedores y fabricantes de sedas). 5) Médicos, speciali (tenderos-drogueros) y merceros. 6) Peleteros y vendedores de pieles confeccionadas.
6 Fuente: Pierre Rosanvallón, “El modelo político francés. La sociedad civil contra el jacobinismo, de 1789 hasta nuestros días”, (Editorial Siglo XXI, Buenos Aires 2007). La obra es una exposición sociológica y política del proceso de asimilación republicana de la libertad asociativa centrada en la consideración de la libertad gremial, que culmina en los desafíos de la democracia actual. Rosanvallón y Robert Castel, indagan en el fenómeno de emergencia de lo colectivo, en su tensa relación con el individualismo y ambos allanan comprender el rol de los derechos de incidencia colectiva, como trama básica de resistencia a los regímenes económicos opresivos, (ver de Robert Castel, “El ascenso de las incertidumbres. Trabajo, protecciones, estatuto del individuo”, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2012).
7 Ver: Kaskel y Dersch, Derecho del Trabajo, Depalma, Buenos Aires, 1961, pág. 470
8  La Constitución de La Rioja, sólo explícitamente se refiere a los sindicatos, pero en su artículo 40, que dedica a la libertad de asociación, en garantía de la misma prevé que las asociaciones sólo se podrán intervenir o liquidar, por vía judicial.
9 Alain Supiot para el derecho del trabajo francés, sostiene: “El derecho a la negociación colectiva posee la misma estructura jurídica que la libertad sindical y la libertad de huelga. Puesta en práctica del principio –establecido por el parágrafo 8 del Preámbulo de la Constitución- de la participación de “todo trabajador en la determinación colectiva del conjunto de sus condiciones de trabajo”, este derecho se reconoce a todo trabajador, trabaje o no en una empresa. Constituye en una de las razones (pero no la única) por la que puede verse en él un derecho individual que se ejerce colectivamente, como el derecho de huelga o la libertad sindical”. “Crítica del Derecho del Trabajo”, Colección Informes y Estudios”, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de España, p. 170. Es en esa clave que nos atrevemos a hablar de derechos individuales de incidencia colectiva, cultivando el derecho social y sin prejuicios, cuando el legislador del Código Civil y Comercial, prefiere conceptualizar a esos derechos, sólo como derechos de incidencia colectiva.
10 Diario de Sesiones p. 1401.
11 La C.S.J.N. sostuvo: “El Colegio Público de Abogados no es una asociación (art. 14 de la Constitución Nacional) que se integra con la adhesión libre y espontánea de cada componente, sino una entidad destinada a cumplir fines públicos que originariamente pertenecen al Estado y que éste, por delegación circunstanciada normativamente, transfiere a la institución que crea para el gobierno de la matrícula y el régimen disciplinario de todos los abogados de la Capital Federal, como auxiliares de la administración de justicia. (CSJN, “Ferrari, Alejandro Melitón c/ Nación Argentina (P.E.N.). Beveraggi de la Rúa y otros c/ Nación Argentina”. T. 308, ps. 987, 1626). Y también: “El Colegio Público de Abogados organizado por la Ley 23.187 no es una asociación, pues la mencionada ley no contiene preceptos según los cuales la inscripción en la matrícula importe ingresar en un vínculo asociativo con los demás matriculados en la aludida entidad. Por el contrario, su naturaleza jurídica y su objeto esencial están definidos por el art. 17 de la ley, que le asigna el carácter de persona jurídica de derecho público, de manera que la posición del abogado frente al Colegio es la de sujeción ope legis a la autoridad pública que éste ejerce, y a las obligaciones que directamente la ley le impone a aquél, sin relación a vínculo societario alguno (Voto del Dr. Augusto César Belluscio)”. CSJN, “Colegio Público de Abogados de Capital Federal c/ Martínez Echenique Benjamín s/ cobro de sumas de dinero ­ sumario”. Tomo: 315 Folio: 1830 Ref.: Colegios profesionales. Magistrados: Cavagna Martinez, Barra, Fayt, Petracchi, Boggiano. Abstención:Levene, Belluscio, Nazareno, Moliné O'Connor. Exp.: N° 360. XXIV. - Fecha: 01/09/1992).
12 Ver: “En el plano de las relaciones laborales colectivas, esas organizaciones constituyen (en los actuales regímenes de reconocimientos y protección de la actividad sindical por los ordenamientos jurídicos) los sujetos titulares de los poderes de la autonomía colectiva. Son llamados también los sujetos colectivos del derecho del trabajo, en cuanto intervienen en la organización en masa de las relaciones laborales, con prescindencia de que los respectivos ordenamientos, les otorgan personalidad jurídica para actuar como tales, o bien que lo hagan sin la exigencia de dicha personalidad”. LÓPEZ, Héctor: Naturaleza jurídica del sindicato, trabajo de investigación inédito a consultar en el Instituto de Derecho Social de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la U.N.L.P. Carrera de postgrado de Especialización en Derecho Social.
13  Véase CATHARINO, José Martins: Derecho sindical y libertad sindical, en revista Derecho del Trabajo, La Ley, Buenos Aires, año 1965, tomo XXV, pág. 161.
14 Véase CABANELLAS, Guillermo: Derecho sindical y corporativo, Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1946, pág. 270.

Sección de Derecho Penal
XXIX Congreso Nacional de Derecho Procesal.
La motivación de la sentencia condenatoria y del veredicto del jurado y sus posibilidades de revisión
Ponencia general de Fernando Díaz Cantón.
1. Introducción.
Dos tesis doctorales recientes han abordado esta cuestión y le han dado enfoques divergentes, que merecen ser analizados. Una es la de Gustavo A. Herbel, titulada “Derecho del imputado a revisar su condena. Motivación del fallo y derecho al recurso a través de las garantías constitucionales”[1], defendida en la Universidad de Buenos Aires el 12 de diciembre de 2012 y calificada con “distinguido”. La otra es la de Andrés Harfuch, titulada “El veredicto del jurado”, defendida el 3 de mayo de 2017, también en la Universidad de Buenos Aires, y calificada como “sobresaliente” con recomendación de su publicación, aún inédita[2]. Ambas tratan, cada una a su manera, como tema central, la motivación del fallo o veredicto condenatorio y su control a través de las impugnaciones. El mero hecho de que dos tesis doctorales de dos prestigiosos profesores hayan afrontado este tema, en un tiempo donde el juicio por jurados se va poco a poco haciendo realidad en la Argentina, es una muestra del interés que el tema concita y de que, como yo creo, nos hallamos frente a un problema que merece ser discutido en este Congreso.
En esta ponencia analizaremos el abordaje de dicha cuestión por ambos autores y, entretanto, deslizaremos nuestras propias inquietudes y observaciones, intentando sumar algún aporte al debate y siempre en aras de coadyuvar a que rija entre nosotros el mejor sistema de enjuiciamiento penal posible, es decir el más eficiente para la realización de la ley sustantiva en pos del ideal de tutela de los bienes jurídicos fundamentales de las personas y de la comunidad, con el máximo respeto de las garantías individuales del debido proceso de las personas que, siendo imputadas o posibles víctimas del delito, deben soportar o padecer el poder penal del Estado.
2. La tesis de Herbel.
Herbel se refiere a la “motivación exhaustiva” del fallo condenatorio. ¿Por qué ha tenido que calificar el sustantivo motivación con el adjetivo “exhaustiva”? Cualquiera que lea su trabajo se dará cuenta que es por la misma razón por la cual los organismos internacionales y las Cortes de justicia de algunos países, entre ellos el nuestro, debieron agregar al sustantivo “revisión” por el tribunal superior el calificativo de “integral” o “plena” y por qué no, también exhaustiva. Y ello es porque no hay posibilidad de revisión integral si la motivación no es, también, integral. Toda la tesis de Herbel se orienta a definir, mediante un enfoque dogmático y analítico, los alcances, contornos y contenidos de la motivación y de su revisión, un binomio que no se comprende acabadamente si se analizan separadamente cada uno de sus términos como si fueran compartimentos estancos. En efecto, poco rinde hablar de motivación si no es en referencia al control, dado que un control exhaustivo que permita detectar todos y cada uno de los errores de juzgamiento de un pronunciamiento condenatorio sólo puede hacerse si la motivación de ese pronunciamiento es también exhaustiva.
Indispensable resulta, ante todo, recordar el concepto de motivación de la sentencia, como la exteriorización por parte del juzgador de la justificación racional del fallo, es decir la explicación de las razones que justifican el sentido del pronunciamiento[3], en este caso condenatorio. La exhaustividad, si bien es el calificativo central de la motivación en la tesis de Herbel, no es el único requisito para una motivación procesalmente válida: la motivación debe ser, además, clara, expresa, completa, legítima y lógica[4]. Nuestra Corte Suprema viene sosteniendo desde siempre que : “la exigencia de que los fallos judiciales tengan fundamentos serios reconoce raíz constitucional”[5]. El derecho del imputado a la revisión del fallo condenatorio tiene también, como se sabe, jerarquía constitucional (art. 8.2.h de la Convención Americana de Derechos Humanos y art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, elevados a rango constitucional por el art. 75 inciso 22 de la Constitución nacional). El problema, visto desde el punto de vista constitucional, es evidente: ante una motivación defectuosa, el control ha de ser también correlativa e inevitablemente defectuoso.
Pero para poder calificar como exhaustivo el contenido de la motivación, es decir, esta parte tan importante del “cómo” de la motivación, el autor debió preguntarse primero por el “si” de la motivación, fundamentalmente ante la inexistencia de ese elemento de la sentencia en el veredicto del juicio por jurados, sistema también impuesto constitucionalmente en nuestro país y en muchos otros donde rige efectivamente y que se encuentran bajo la órbita de los mismos pactos internacionales que exigen como garantía del debido proceso la revisión integral del fallo condenatorio. La respuesta del autor ante esta paradoja, luego de repasar pronunciamientos del Comité de Derechos Humanos de la ONU y fundamentalmente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que parecen relativizar esta exigencia, es correcta:con jurado o sin jurado la motivación es una garantía constitucional, una garantía de garantías, y por lo tanto imprescindible, por cuanto de nada sirve asegurar el derecho a ser oído ante un tribunal imparcial si después no se conocen las razones por las cuales fueron desoídas las argumentaciones de la defensa. Puesto en sus palabras: “Todas las garantías penales son superfluas, si es posible afirmar una falsedad sin que su víctima (el imputado) pueda refutarla; esto es, conocer sus fundamentos y criticarlos argumentalmente (recurso)”. Y esta constatación responde ambas preguntas: no sólo el “sí” de la motivación sino también el “cómo”, dado que de poco sirve una motivación existente pero defectuosa, puesto que tanto conspira a su función de garantía la inexistencia como la insuficiencia o la irracionalidad de la motivación. Es ilustrativa al respecto la cita del precedente “Apitz Barberá v. Venezuela”: “… la argumentación de un fallo debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de las pruebas ha sido analizado”[6].
Sorprendentemente, por lo menos para mí, Andrés Harfuch, por su parte, sostiene, como hipótesis de investigación general de su tesis, “demostrar que el veredicto del jurado es la más fundamentada de todas las decisiones judiciales. La forma en que rinde el jurado su veredicto general –sostiene- asegura un modo de enjuiciamiento único, sin par y epistemológicamente superior en todo sentido al juicio profesional.” Veremos más adelante cómo justifica Harfuch esta hipótesis. En todo caso lo que nos debe llamar la atención por ahora es que el autor se esfuerza por colocar en el centro escena a la motivación del fallo en un ámbito donde siempre se predicó su inexistencia, debido a que los jurados fallan según el sistema de la “íntima convicción”. Volvamos por el momento a Herbel.
La necesidad de exhaustividad de la motivación para posibilitar la integralidad del control se explica por, al menos, dos peligros, ambos puestos de manifiesto por Herbel. El primero es la gran dificultad de acceder a la verdad de un hecho histórico, ya acaecido, que no ha dejado, en el mejor de los casos, más que recuerdos, vestigios o rastros en el presente, y al enorme riesgo de error a que ello conlleva, catastrófico si condujo a una condena, lo que exige rodear a la motivación de exigencias epistemológicas fuertes. El segundo es la tendencia a evitar el control del fundamento de la revocación de la presunción de inocencia, que ha opacado el juicio al control racional, y que congloba factores que van desde la imposibilidad jurídica a la imposibilidad fáctica: soberanía del jurado, no expresión de la motivación, principio de inmediación e impresión intransferible, exclusión de la cuestión de hecho o, simplemente, la perversión del principio de la libre convicción (el quid ineffabili de que tantas veces se ha hablado[7]).
Esto ha ocurrido no sólo en casos donde la motivación no existe (juicio de jurados legos) sino, más grave aún, cuando ella es, en el ámbito del juicio por jueces profesionales, expresa y se prohíbe su control por razones jurídicas (limitación del control a la cuestión de derecho) o fácticas meramente aparentes (inmediación). A esto hay que agregar la escasa preparación, producto ya sea del desinterés o de la dificultad de su abordaje, de los jueces profesionales en epistemología judicial o en teoría de la argumentación. Expresivo sobre esto es Andres Ibáñez: “...una de dos: u obras como, por ejemplo, las de Michelle Taruffo sobre La prueba de los hechos y de Manuel Atienza, Curso de argumentación jurídica (…) son mera filigrana teórica sobre asuntos sin relevancia práctica, o, en nuestro momento de cultura, el adecuado tratamiento de un cuadro probatorio y el discurso acerca de sus aportaciones suscitan problemas reales, teóricos y de método, de verdadero calado, que deben ser afrontados como tales en ese terreno específico. Y no me estoy refiriendo a los obvios de la falta de preparación y de experiencia para el enjuiciamiento del ciudadano medio convertido en jurado, sino a otros, hasta ahora raramente planteados, que tienen que ver con la formación convencional del juez de profesión e incluso del procesalista”[8].
En efecto, ¿de qué sirve una motivación de una condena que, por la razón que sea, conlleva defectos que no pueden ser subsanados o que no se quieren subsanar? Destaco que no me refiero tanto al control externo, popular, de la corrección de dicha motivación, importante sin duda pero no crucial, dado que carece de toda capacidad para lograr que se revoque una condena arbitraria, sino al interno, el que podría procurar la parte perjudicada, para tratar de lograr que un tribunal con una integración diferente al que condenó la descalifique y deje sin efecto. Ese control deficitario o inexistente impactaría en la propia dinámica de la formación de la motivación, tornándola pobre y defectuosa al saberse inmune a la fiscalización.
Más preocupante aún es la suposición de que ello se deba a la “tentación inevitable”, a la “pulsión casi irreprimible” del juez, en palabras de Herbel, a escapar a las dificultades que ofrece la construcción inferencial de la valoración de la prueba, o al “alivio psicológico” que produce acudir a intuiciones basadas en la propia experiencia, a la intuición bajo el pretexto del conocimiento de la prueba en audiencia (inmediación), a la necesidad de condenar reclamada por los “mass media” y una opinión pública influenciada, etc. Este es uno de los ámbitos, como bien señala nuestro autor, donde impera la “ley del mínimo esfuerzo”, que “favorece reducir en extensión y profundidad la actividad del juez… en detrimento de la motivación del fallo” y, en definitiva, la tendencia a escapar al control y a lo que se ha entendido como una descalificación proveniente de los tribunales superiores.
A mí me resulta particularmente cautivante cuando estas declaraciones provienen de alguien que, como Herbel, es juez, como sucede en el caso de Ferrajoli y Andres Ibañez, cuyas experiencias como magistrados les han permitido, juntamente con una ilustración fuera de lo común, alzar una voz que en buena medida es autocrítica de algunos vicios de la magistratura y de sus prácticas. Ese déficit –entre muchos otros- ha sido un justificativo de la preferencia por los jueces legos, con el siguiente tópico: si hemos de seguir teniendo jueces mal formados, condicionados en su independencia por razones de las más variadas, viciados por prácticas burocráticas y por la rutina, que motivan mal sus fallos, a lo que se suma su escasa representatividad, optemos por el juicio de jueces legos, ajenos a todos esos vicios.
Pero aquí es donde surge un tercer peligro, representado por una frase de Damaska, recordada por Herbel, que es capaz de quitar el sueño a cualquiera, referida al carácter ordálico de las afirmaciones del jurado: “El veredicto no se funda en una justificación racional, sino que se presenta como un objeto de fe en el que la voz del pueblo ha tomado el lugar de la voz de Dios”[9]. No sé si esta es una reflexión que debiéramos tomar en cuenta, pero de lo que estoy seguro es de que una investigación futura debería abordar los peligros de la religión cuando sus postulados operan inconscientemente en los juicios de los hombres a la hora de decidir la condena de sus semejantes. Es llamativo en ese ámbito el tratamiento de la duda como pecado. La imprecación: “hombre de poca fe, por qué has dudado”, en Mateo 14:32, es altamente significativa de esa pulsión, cuya crítica más feroz puede verse en Nietsche: “Conozco demasiado bien a los que son semejantes a Dios. Quieren que se crea en ellos y que la duda sea un pecado”[10]. Debería investigarse hasta qué punto en el salto de la situación claramente angustiante de la duda a la certeza opera la razón o el acto de fe. La epistemología judicial es una reacción contra ese modo de pensar, una exaltación de la duda como virtud. La “sabiduría de la inseguridad”, como dice el título de un libro famoso[11]. Esto no está tratado en la tesis de Herbel, pero lo apunto como tema problemático. Pero en todo caso confirma la necesidad de hacer que, aunque sea con jurados, esas pulsiones queden en evidencia, y me parece que la única manera de que ello ocurra es con una motivación expresa. Ya trataremos el abordaje de Harfuch, que parecen traer algo de alivio a esa intuición, quizá prejuiciosa de mi parte, pero no podía dejar de adelantar algunas de mis preocupaciones sobre el particular.
Volviendo a Herbel, éste parece haberse percatado de que una investigación seria sobre este tema no puede encararse sin asumir que estamos en un territorio atravesado por ambivalencias: 1) ambivalencia de la motivación: la exigencia de una motivación exhaustiva es mayor cuando se trata de una condena que cuando se trata de una absolución; 2) ambivalencia de la arbitrariedad: por la misma razón el vicio de arbitrariedad es mucho más grave cuando se trata de una condena que cuando se trata de una absolución; 3) ambivalencia de la inmediación: que ésta sea un valor que coadyuva a un conocimiento más transparente, genuino y veraz y no un disvalor (coartada para evitar el control). Esto se proyecta en la asimetría en la bilateralidad recursiva, que sin dejar de reconocer un ámbito de impugnación al acusador, necesariamente impone que aquél sea más acotado o restringido que el del acusado.
El desarrollo argumental debe comenzar por distinguir la motivación de la condena, que exige el vencimiento de la presunción de inocencia, de la motivación de la absolución, que implica su no vencimiento. Esto ha generado múltiples equívocos y ha impedido la construcción de una teoría adecuada acerca de las exigencias de la motivación y de su control.
Uno de los equívocos a que ha conducido la no exposición de esta ambivalencia es, por ejemplo, la afirmación, recordada por Herbel, en el sentido de que el proceso penal se encuentra limitado como instrumento gnoseológico, entre otras cosas, por reglas jurídicas eminentemente epistemológicas que acotan las libertades en la construcción de hipótesis con pretensión de verdad, como: la carga de la prueba atribuida al acusador, la presunción de verdad de las tesis contenidas en sentencias firmes y el principio in dubio pro reo. Si, como dice Guzmán, la comprobación de la verdad de la hipótesis acusatoria— no es un fin en sí mismo sino “simplemente” (¡!), una condición necesaria más de validez de la sentencia condenatoria por medio de la cual se aplica la norma sustancial[12], es porque para poder condenar a alguien –nada menos- es necesario establecer la verdad del enunciado con la mayor aproximación posible a su sustrato ontológico. Entonces, si es un fin en sí mismo o no lo es, o es una meta del proceso penal o no lo es, es para discutir por siglos: lo que es claro es que el descubrimiento de la verdad ocupa “el” papel primordial para poder condenar a una persona, que es la decisión más grave que se puede adoptar en nuestra materia.
En realidad, estas exigencias, bien miradas, son refuerzos epistemológicos para garantizar una aproximación mucho mayor a la verdad como ideal regulativo cuando se trata de la condena que cuando se trata de una absolución y, por ende, a la que habría si ambas hipótesis (acusatoria y defensiva) estuvieran en igualdad de condiciones tanto en su despliegue de fuerzas a lo largo del proceso como en la motivación de la decisión judicial y su revisión. Refuerzos que además asumen que la verdad en el proceso penal debe ser hallada en un plazo razonable (incluso por razones epistémicas de pérdida de credibilidad de la prueba que envejece) y que debe adquirir estabilidad en algún momento, status que el mismo procedimiento contempla por razones pragmáticas, pero que a pesar de ello no se resiste en forma definitiva a una futura indagación para chequear que la declaración de verdad contenida en la sentencia de condena no haya sido errónea, posibilidad de que no se contempla para los casos de sentencias absolutorias, donde la fuerza de cosa juzgada de la sentencia es absolutamente invencible[13].
Siempre me ha parecido un grave contrasentido el reconocimiento, por un lado, de la enorme dificultad de arribar procesalmente a la verdad, a la certeza objetiva más allá de toda duda razonable, y el dotar el proceso de un entramado complejo de garantías epistemológicas para poder alcanzarla, y, por el otro, la ancestral resistencia a dar los fundamentos por los cuales, según se afirma, esa verdad fue alcanzada. ¿Por qué en el caso “Pappon”, invocado por el TEDH en “Taxquet”, el Presidente de la Corte tuvo que hacer al jurado ese cuestionario de 768 preguntas para poder exhumar una pseudo motivación deliberadamente oculta bajo el paraguas de la “íntima convicción”? Permítaseme desconfiar de esta “motivación”, extraída de un modo tan artificial, que el TEDH considera como apta para que el imputado conozca las razones de su condena. Creo que ni siquiera puede tomarse a las respuestas a ese interrogatorio como un equivalente funcional de la motivación. Es que el problema no está en la pregunta, que puede ser formulada del mejor modo posible, sino en la lacónica respuesta, que puede estar gobernada por el azar o la arbitrariedad. Herbel es menos enfático en su crítica: “La respuesta de compromiso adoptada por el TEDH no resuelve el problema que suscita el veredicto inmotivado en un sistema que garantice el derecho al recurso. La Gran Sala en ‘Taxquet’ se esfuerza por preservar la condena por íntima convicción mediante una exhaustiva batería de cuestiones planteadas al jurado popular por el juez a cargo del debate. La solución hallada por el Tribunal europeo para compatibilizar, veredicto inmotivado y debido proceso, permite tener por satisfecha la garantía de que el imputado conozca las razones de su condena mediante las cuestiones planteadas al jurado (…) pero no resuelve sobre si abastece o no el estándar de aquellos sistemas que además deben contar con una revisión de la condena (…)”[14].
La gran contribución de Herbel en este capítulo de su trabajo para alejar los mencionados peligros, es la elaboración de una dogmática de la motivación de los hechos apta para provocar una revisión integral, que consiste en: plasmar en ella la información relevante, la configuración analítica de los hechos, la evaluación de los criterios de inferencia, el funcionamiento sucesivo del método analítico y el hermenéutico (primero las piezas, luego el mosaico y no a la inversa o desordenadamente), la coherencia y, finalmente, los estándares de probabilidad requeridos para el dictado de una condena. Si bien la Corte ha construido, en el caso “Casal” una serie de estándares que menciona (heurística, crítica y síntesis), permitiendo por primera vez en nuestro medio el control del in dubio pro reo[15], su desarrollo, de estilo ferraioliano, enriquece sobremanera esa doctrina: “Sólo podrá considerarse probada una hipótesis acusatoria cuando el conjunto de la prueba relevante la confirme y toda hipótesis alternativa consistente que beneficie al imputado haya sido refutada”.
3. La tesis de Harfuch.
Luego de esta tesis, y en alguna medida como contrapunto de ella, Andrés Harfuch defendió su postura frente al problema. Como vimos, la hipótesis de su obra es que el veredicto del jurado es la más fundamentada de todas las decisiones judiciales: “Una hipótesis de este calibre -que un jurado que no motiva su veredicto posee el más alto nivel de fundamentación que es posible encontrar en las decisiones judiciales- conmueve lógicamente a una estructura de pensamiento y de práctica judicial de cinco siglos. A pesar del éxito práctico con que se ha iniciado la experiencia del jurado clásico en la Argentina, el debate teórico por la fundamentación no ha sido saldado todavía.”
Agrega que “Fundamentar no significa escribir. El hecho de no motivar externamente -por escrito u de manera oral- las razones para una conclusión no significa que esa decisión sea infundada. Nuevamente, inmotivación no significa falta de fundamentación. Este reduccionismo, tan sencillo de expresar, es la gran inconsistencia del motivacionismo radical en su ataque contra el veredicto del jurado. La escritura es sólo uno de los posibles estilos de fundamentación, empleado históricamente por la epistemología inquisitoria y el mismo que hoy informa también al modo de construir la verdad de los sistemas mixtos del civil law. En esta obra se insiste en no caer en el error de considerarlo el único método para fundamentar una decisión judicial.”
Sostiene que: “Una mente más abierta comprenderá con naturalidad que las decisiones judiciales no motivadas de jurados y jueces en dichos sistemas acusatorios también son -y han sido- decisiones fundamentadas. Sólo que nunca lo fueron por escrito. Esto, y no otra cosa, es lo más difícil de explicar y de asumir. Es, además, el origen de los grandes prejuicios que existen sobre los veredictos de los jurados en estos márgenes del civil law. Prejuicios que no tienen el más mínimo asidero y que no pueden impedir su normal entrada en vigencia en países como la Argentina.”
Agrega que: “Si motivar no es tan sólo justificar por escrito las razones para una decisión, sino objetivar todo el proceso decisorio con la máxima cantidad de controles imaginables, entonces nuestra hipótesis acerca de la superioridad del veredicto del jurado en términos de fundamentación ha quedado demostrada. Lo importante es el control, no la motivación. Ni la epistemología inquisitorial ni la actual epistemología de los sistemas mixtos, que pusieron esa carga en el juez para abolir el sistema de partes, han logrado igualar el modo simple y sencillo con que los sistemas acusatorios con jurados adjudicaron la verdad y produjeron decisiones fundadas y racionales en términos de verdad.”
El autor hace hincapié en el método acusatorio de fundamentación de las decisiones judiciales: “El acusador carga con la prueba de fundamentar la hipótesis de condena en corte abierta y ante un jurado imparcial. El veredicto de culpabilidad posterior del jurado es el reconocimiento de que esa acusación está debidamente fundamentada. El veredicto del jurado remite, positiva o negativamente, a la justificación brindada por el acusador en el juicio público. Por esa razón, el veredicto del jurado, que siempre debe permanecer inmotivado, es igualmente una decisión con fundamentos.” (el subrayado es nuestro).
En cuanto al control amplio de revisión de las decisiones judiciales, sostiene que existe una completa adecuación convencional y constitucional:La centralidad del juicio en el método acusatorio no impidió que el common law actual haya desarrollado desde hace 150 años una generosa práctica de la revisión frente a veredictos arbitrarios de los jurados que no se apoyaran en la prueba rendida en el juicio. La realiza (muy infrecuentemente) el propio juez del debate, quien puede absolver aunque el jurado haya condenado o, de manera normal, las cortes revisoras. Ellas construyen, sobre el litigio adversarial en sede revisora y parcialmente del récord del juicio, la base objetiva para revisar ampliamente hechos, prueba y derecho, sin ningún tipo de limitación. Ese es el método propio de revisión para las condenas dictadas en un juicio por jurados, confirmado por la CEDH en un sinnúmero de precedentes citados en esta obra.”
Agrega: “Mas este tipo de controles en revisión son un engranaje más, ya que el verdadero control sobre la prueba -a diferencia del sistema mixto del civil law- se realizó primordialmente en el debate público. Pero en un litigio cuya intensidad y sofisticación están muy lejos de ser aceptadas todavía por el civil law. De allí la sobredimensión que sus abogados le conceden a la etapa revisora y a la motivación de la sentencia, como compensación por la ausencia de litigio real y de controles sobre la prueba.”    
Sostiene, sin embargo, que: “el juicio por jurados y el juicio profesional deben convivir, más respetando su idiosincracia y sus notas esenciales. La motivación de las decisiones de los jueces técnicos del civil lawha jugado un rol clave en la reducción de la arbitrariedad. Por más que no tengamos dudas acerca de la superioridad del juicio por jurados en todo sentido, si el acusado es sometido al juicio profesional, sus jueces están obligados a motivar su decisión, sea por escrito o de manera oral. Como descubrió Mittermaier hace siglo y medio, es el único modo que tienen los jueces regulares para compensar las garantías políticas superiores que ofrece el juicio por jurados.”
Sostiene que: “Del mismo modo en que es impensable un juicio técnico sin motivación, también lo es poner al jurado a motivar, bajo la excusa de que su veredicto es ‘infundado’. Hemos señalado que esto es un prejuicio y un grave error conceptual”.             
En el estilo acusatorio, sostiene Harfuch, “fundamentar es objetivar. Significa sujetar el modo de construcción de la verdad de los hechos a poderosos controles internos y externos del litigio que no son practicados o que directamente no existen en el juicio del civil law. En toda la Parte II hemos descripto y analizado a fondo los dispositivos de control que hacen del veredicto del jurado una decisión judicial superior: control popular de la acusación, voir dire y recusaciones sin causa, un juez imparcial de garantías del juicio y de la prueba, un litigio público como gran estabilizador racional de la construcción de la prueba de la verdad de los hechos, instrucciones del juez al jurado, un impresionante número de doce jueces legos, una deliberación sin parangón y la exigencia de unanimidad para sus veredictos. Nada de eso es posible de ser hallado en un juicio técnico.”
Sostiene además que: “La tesis demuestra el estilo de fundamentación que empleó siempre el método acusatorio para buscar la verdad: lejos de reducirlo a una justificación escrita que deba realizar posteriormente el juez, la exigencia de fundamentación racional de la verdad de los hechos recae sobre la acusación. El acusador debe demostrar con pruebas la verdad de los hechos que alega en un juicio público realmente adversarial. Debe hacerlo confrontando a la defensa, ante un juez director del debate sin compromiso con la decisión y frente a un jurado de doce pares del acusado que se expresa por unanimidad. Para triunfar, el acusador debe establecer la verdad de los hechos más allá de toda duda razonable. Forma parte de la carga de la prueba del acusador el brindar los fundamentos para la condena y sobre ello se pronuncia el jurado, sin necesidad de motivar. Este ejercicio conclusivo y razonado lo realiza el fiscal en el alegato de clausura ante el jurado, íntegramente registrado en audio, video o taquigrafía como eventual aporte para el posterior litigio de revisión” (en este párrafo el destacado me pertenece).
Es, apunto, en buena medida, la doctrina emergente de “Taxquet”, donde se dijo que la condena carente de fundamentos no viola por sí sola el derecho a un proceso equitativo, cuando sus motivos pueden resultar de la acusación y del contenido de las cuestiones propuestas al jurado, si ellas contienen información suficiente, son precisas e individualizadas[16].
Harfuch concluye: “Ningún sistema acusatorio es posible sino se comprende que la llave de la fundamentación reside en el acusador. La clave pasa por dimensionar el rol de la acusación en la fundamentación de las decisiones judiciales, luego de sortear los extremos controles del litigio público. El diseño íntegro de controles internos y externos del procedimiento para la toma de decisión (lega o profesional), que es el corazón de esta tesis, es la característica principal de esta muy antigua epistemología del litigio para obtener la verdad de las proposiciones fácticas. Por limitaciones culturales lógicas, es casi imposible hacer entender algo así a los juristas del civil law, acostumbrados a un procedimiento degradado, casi sin controles y a una sentencia escrita posterior. El civil law apenas se ha acercado a desarrollar este tipo de controles, de allí su obsesión -antigüa y moderna- por la fundamentación escrita, que es sólo uno de los métodos existentes para motivar”.       
4. Algunas reflexiones.
La lectura de los trabajos de tesis de estos profesores (y, debo decirlo, buenos  amigos) resulta indispensable para un adecuado enfoque del problema de la motivación del veredicto del jurado. Yo creo que la mejor enseñanza que puede dejar como saldo este debate es, además de la adopción no acrítica del juicio por jurados, la necesidad de tomar muchas de las características típicas del juicio por jurados por el juicio de jueces profesionales, pero por razones que tienen que ver con la optimización del modelo de enjuiciamiento en general, con mayores y mejores instrumentos para asegurar la imparcialidad del tribunal, mejores reglas sobre la admisión de pruebas, mejor dinámica del juicio y del litigio, ajenidad del juzgador respecto de las actuaciones preparatorias de la acusación, pasividad de los juzgadores durante el juicio, existencia real de deliberación, unanimidad de la decisión condenatoria, mayor independencia del juzgador y del juicio, interdicción de recurso acusatorio contra la absolución del jurado, salvo casos absolutamente excepcionales, etc. Creo que, con independencia de la adopción del juicio por jurados, estas categorías sirven de interpelación para el mejoramiento del sistema de enjuiciamiento de jueces profesionales, para asegurar una mayor objetividad del juicio y mayores controles durante el proceso, como bien apunta Harfuch.
Me inquieta, sin embargo, que el problema planteado en esta ponencia dista de hallarse resuelto con las herramientas que propone el TEDH y con las propuestas por Harfuch, debido a la imposibilidad, a mi juicio insalvable, de detectar, en el veredicto del jurado, los errores de razonamiento y arbitrariedades que puedan poner de manifiesto que una condena, a pena muy grave, carece de sustento. Si este déficit es compensado adecuadamente con las peculiaridades del sistema de enjuiciamiento por jurados antedichas, y si las mismas son suficientes para evitar –ya que no para corregir- arbitrariedades como las señaladas, será una cuestión a estudiar, pero que hasta ahora permanece incógnita. Por lo demás, que las instrucciones para el juicio o para el veredicto y los cuestionarios al jurado para que expliciten una motivación oculta sean un equivalente funcional de la motivación, y que permitirían un control que prevenga adecuadamente las arbitrariedades, como algunos sostienen, es algo que deberá investigarse con profundidad.
Yo creo, sin embargo, que las grandes preguntas siguen pendientes: ¿Cómo habrán de revisar personas que carecen de toda formación las inferencias inductivas que parten de las pruebas (todas ellas indirectas, incluso la testimonial), de hechos que carecen de existencia actual y que sólo han dejado “una estela de vestigios en el entorno de su ejecución y de trazas en la memoria de quienes lo hubieren presenciado” (según una hermosa frase de Andrés Ibáñez) y arriban, no sin complejas operaciones racionales y argumentales, a conclusiones sobre el hecho, que habitualmente vienen vinculadas a complejas operaciones jurídicas relacionadas con la relevancia penal de esos hechos, como ser la imputación objetiva y subjetiva del comportamiento, la evitabilidad o no del error de tipo y de prohibición en el caso concreto; repito ¿cómo han de analizar esos aspectos jueces sin formación alguna que sólo cuentan, en el mejor de los casos, con una serie de instrucciones elaboradas con antelación a la deliberación del jurado o, para suplir la carencia de motivación, con un cuestionario para que, en sus respuestas, emitan una afirmación o una negación sobre los múltiples aspectos no explicitados, para posibilitar un control adecuado de los defectos de dicha pseudo motivación?
¿Cómo habrá de constatarse por los jueces de control, sin una explicación, sin una justificación explícita, si la certeza que se proclama ha superado realmente la duda razonable que impide condenar? ¿Cómo chequear las razones por las cuales se han descartado los argumentos de la defensa y se han aceptado los de la acusación?
Otro problema, que de algún modo anticipé, es que los jurados juzgan sobre los hechos y los jueces profesionales aplican el derecho a esos hechos. Esta disociación temporal y personal entre la determinación de los hechos de la operación de calificación jurídica se enfrenta al problema, que es hoy un lugar común en la hermenéutica, de que la calificación jurídica está presente en todo el proceso de determinación de los hechos, ya desde el momento de la selección del hecho a juzgar, pero después, en forma recurrente, la presencia de la norma jurídica sustantiva se va aproximando al hecho en sucesivos ajustes, en un verdadero ir y venir de la norma al hecho y del hecho a la norma, en un verdadero círculo o espiral[17]. Esta dinámica de formación de la decisión es virtualmente impracticable en la disociación que hemos señalado.
Por último, es cierto que la formación de los jueces profesionales sobre teoría de la argumentación jurídica y fáctica, sobre epistemología judicial, sobre psicología del testimonio y neurociencias, así como sobre la aplicación de las reglas de la experiencia en el caso penal, es bastante pobre. Si así es, se impone enriquecerla pero no transformar esa circunstancia en un argumento en contra de los jueces profesionales “per se”.
La aporía sobre la que venimos trabajando (sentencia motivada con posibilidad de control amplio pero sin jurados v. veredicto de jurados sin motivación y con control deficiente) es tomada en cuenta y resuelta de un modo aceptable por el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, que en su artículo 22 bis (Incorporado por Ley 14543), establece que “el imputado, personalmente o por intermedio de su defensor, podrá renunciar a la integración del Tribunal con jurados, en cuyo caso el Tribunal se conformará de acuerdo a lo establecido en el artículo 22 (es decir con jueces profesionales)”.
Como vemos, el imputado puede elegir libremente si prefiere gozar de una garantía fundamental o de la otra: o juicio por jurados, cuya motivación fáctica no podrá impugnar (y su impugnación será inevitablemente limitada), pero será juzgado por sus pares (con otras garantías asociadas a este modelo de enjuiciamiento), o bien juicio con jueces profesionales con motivación fáctica explícita, que podrá controlar en forma exhaustiva. Ambas garantías, la una procedimental y la otra orgánica, son claramente renunciables.
Otra de las formas que se han escogido para resolver esta aporía es en la ley de jurados de la provincia de Córdoba, que establece el jurado obligatorio para ciertos delitos graves, donde la motivación para la decisión del juicio por jurados está en cabeza del Presidente o de uno de los jueces que concurrieron a formar mayoría, de un  modo semejante a la ley española.
De todos modos, creemos que los jurados deberían y podrían explicar las razones que los llevan a tomar determinada decisión: “cada hombre, legislador, juez, o ciudadano particular –escribió F. Manduca- debe saber por qué actúa, por qué condena, y si lo sabe debe decirlo” , esto es, ser capaz de expresarlo por sí mismo[18] y, agrego, de ese modo su decisión puede ser controlada a través de la impugnación. Ahora bien, si se acepta que el jurado se encuentra en incapacidad material de dar forma escrita a la propia convicción, la pregunta que se impone es si, ante ese reconocimiento, no habría más bien que dudar de la aptitud misma de los jurados que experimentan tal dificultad, para comprender de forma cabal la secuencia de proposiciones contradictorias de carácter fáctico cuya valoración no fueron capaces de verbalizar[19].
O tal vez la aporía no existe y tiene razón Harfuch cuando sostiene, en su reciente tesis doctoral, que el equivalente funcional de la motivación está dada por la acusación, entendida ésta como una combinación de todos los actos acusatorios del juicio, incluido el alegato de cierre donde se emiten las conclusiones, con más los cuestionarios al jurado. Así, el fiscal tiene la carga de demostrar a los jurados que se ha superado la duda y que se ha alcanzado el estándar de certeza y de rebatir los argumentos de la defensa. Debe presentar su proyecto de sentencia condenatoria, donde demuestra la certeza de su hipótesis más allá de toda duda razonable. Si el jurado acepta esa postura, está haciendo propia esa fundamentación y en eso consiste la motivación de su sentencia.
Sin embargo, sigo creyendo con Herbel que: “el pronunciamiento del jurado clásico deja al imputado sin posibilidad de verificar si sus alegatos contra la acusación fueron atendidos, sustrayendo así el conocimiento de parte esencial de las razones de su condena”[20]. Transformar a la acusación aceptada en motivación de la sentencia condenatoria obligaría a repensar la fisonomía de dicha acusación, para concebirla, como dije, como un proyecto de sentencia condenatoria, que se somete al jurado, que deberá en forma unánime aceptarla. Sin embargo, el constructor de la hipótesis acusatoria es un sujeto por definición parcial, lo cual dejará privada a esa pseudo- motivación del fallo de uno de los requisitos indispensables de validez: que su emisor venga definido por la nota de la imparcialidad. Si a ello le agregamos que los argumentos de la defensa son posteriores a los de la acusación, y aquélla tiene la última palabra, no se logra ver con claridad de qué modo el acusador habrá de tomar en cuenta, con la exhaustividad que merecen, los argumentos de la defensa, como sin dudas lo haría el juzgador luego de escuchar a ambas partes.
5. A modo de conclusión.
Esta ponencia no procura, como creo que ha resultado claro, reincidir en el debate sobre el juicio por jurados, para discutir sobre su aceptabilidad o no. Sólo busca, como lo anticipé, enriquecer nuestro sistema de enjuiciamiento con componentes que vienen de diversas latitudes para optimizarlo y hacerlo cada vez más eficiente para lograr sus fines de un modo cada vez más compatible con los dictados del Estado constitucional de Derecho.
En esa dirección, además de seguir haciendo realidad el mandato constitucional del juicio por jurados, debemos incorporar muchas de las características típicas del juicio por jurados al juicio ante jueces profesionales en la medida en que no sean incompatibles con éste. Piénsese sólo en un ejemplo: mientras por un lado exaltamos la deliberación de los jueces, nota típica del juicio por jurados, seguimos con las estructuras fijas de los tribunales profesionales y hasta, en fecha reciente, entronizamos en casi todo el país el juicio unipersonal, cuya característica más saliente es la inexistencia de deliberación.
Por eso es que interpelo en esta ponencia con el problema más grave que, a mi juicio, tiene el enjuiciamiento por jurados: la falta de motivación del veredicto. Que ese problema es acuciante, lo demuestran las recientes tesis doctorales antes examinadas. Las soluciones que se han propuesto para llenar ese déficit, con ser interesantes y dignas de mayores estudios, no alcanzan en mi opinión para subsanarlo. Creo que nadie puede discutir el derecho que toda persona tiene a que se le expliquen las razones por las cuales se le considera culpable y, como consecuencia de ello, se le impone una grave restricción de sus derechos fundamentales. No se entiende por qué justo esa decisión tan grave –de las más graves que el Estado puede adoptar- debe permanecer, en un sistema republicano caracterizado por la transparencia y el derecho a la información, en absoluto secreto, e impedir que el imputado pueda ejercer contra dicha decisión su derecho fundamental a la defensa o que, para poder ejercerlo, limitadísimamente por supuesto, haya que arrancar del oráculo las razones con complejos interrogatorios.


[1] Publicada por Hammurabi, de José Luis Depalma, editor, en el año 2013.
[2] Agradezco a Andrés Harfuch el haberme facilitado el resumen de su tesis doctoral.
[3] Cf. nuestro trabajo “El control judicial de la motivación de la sentencia penal”, en “Los recursos en el procedimiento penal”, Julio B. J. Maier, Alberto Bovino y Fernando Díaz Cantón (comps.), Editores del Puerto, 2ª. Edición actualizada, año 2004, pág. 155.
[4] Ver la admirable tesis doctoral de Fernando de la Rúa publicada en el año 1968, titulada “El recurso de casación en el derecho positivo argentino”, editor V.P. de Zavalía y, más adelante, “La casación penal”, editorial Depalma, año 1994.
[5] CSJN, Fallos, 240:160; 247:263; 262:144; 362:459, entre otros.
[6] Cf. Caso “Apitz Barbera y otros (‘Corte Primera de lo Contencioso Administrativo’), vs. Venezuela”, Sentencia de 5 de agosto de 2008 (Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), párr. 78.
[7] Cf. Andres Ibañez, Perfecto, “Tercero en discordia. Jurisdicción y juez del Estado constitucional”, con prólogo de Luigi Ferrajoli, Editorial Trotta, 2015, p. 254.
[8] Cf. Andres Ibañez, Perfecto, op. cit., p. 441.
[9] Damaska, Mirjan R. “Free proof and its detractors”, en “American Journal of Comparative Law”, nº 43, p. 353 (cita de Taruffo, “Simplemente la verdad”, ed. 2010, p. 214, nota 302), en Herbel, op. cit. p. 364.
[10] “Así hablaba Zaratustra”, Biblioteca Edaf, Prólogo de Dolores Catrillo Mirat, “De los alucinados del otro mundo”, p. 59.
[11] “La sabiduria de la inseguridad: mensaje para una era de ansiedad”, de Alan Watts, editorial Kairós, año 1987.
[12] Cf. Guzmán, Nicolás, La verdad en el proceso penal, Buenos Aires, Del Puerto, 2011, p. 124)
[13] No quiero ingresar aquí en la discusión sobre la cosa juzgada fraudulenta de la sentencia absolutoria. Me limito a remitirme a la crítica, a mi juicio acertada, de Diana Veleda en “Cosa juzgada fraudulenta – Un ensayo sobre la cosa juzgada írrita, de Federico Morgenstern”, en https://www.enletrapenal.com/numero3.
[14] Cf. Herbel, op. cit., p. 325.
[15] Fue pionero en destacar esto en nuestro medio Máximo Langer, en “El principio in dubio pro reo y su control en casación”, en NDP, 1998/A, Bs As., Editores del Puerto, pág. 223 y ss.
[16] TEDH, “Taxquet v. Bélgica”, GC, del 6/10/2010 (www.baili.org/eu/cases/ECHR/2010/1806.htm)
[17] Cf. Andres Ibáñez, op. cit., p. 435.
[18] “La procedura penale”, p. 158, citado por Perfecto Andrés Ibáñez, op. cit., p. 440.

[19] Andres Ibáñez, op. cit., p. 440.
[20] Cf. Herbel, Gustavo, “La motivación de la condena y su revisión amplia como garantías del imputado (¿puede el juicio por jurados restringirlas?), en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Directores: Pedro J. Bertolino y Patricia Ziffer, abril de 2013, editorial Abeledo Perrot, Nº 4, p. 686.
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