Una nueva mirada del derecho laboral.
El trabajo atípico y su indivisibilidad en el derecho laboral Argentino
Por Juan Carlos Acosta
“Los abogados, como operadores del derecho corremos el riesgo de sostener en nuestra retórica un sistema de valores invertidos, que atiende las consecuencias de la enfermedad, prescindente de las causas que las producen, o lo que es peor, atiende al trabajador que “accede” a la justicia, ignorando consciente o inconscientemente a aquellos que quedan en el camino.”
1.- PROLOGO:
Jean Carbonnier(1), sociólogo y jurista francés contemporáneo, decía algo así como que siempre que escribía una obra partía de un prejuicio, y que su tarea consistía en justificarlo de algún modo con argumentos lógicos. Adherimos a su proposición y nos aproximamos a la problemática derivada del trabajo atípico u anó-malo partiendo de varios prejuicios:
A) El primero, considerar como idea apriorística que los problemas propios del colectivo social que integran los trabajadores atípicos, más que un problema de normas, de instituciones, de instrumentos procesales o de obstáculos para acceder a la justicia, es un problema de hombres, en tanto desarrolladores, ejecutores e intérpretes de los instrumentos puestos a su disposición para afrontar la problemática del sector, y específicamente es un problema propio de los hombres u operadores del derecho laboral, incluyendo entre ellos a gobernantes, legisladores, abogados, empresarios, educadores y sindicalistas, pues resulta ilusorio pensar la realidad de la justicia laboral y su funcionamiento en pos de asegurar el ideal de justicia social, ignorando la decisiva influencia que en la materia tienen respecto a la misma los dirigentes de turno, ello en mayor o menor medida según el grado de compromiso social de cada uno.
B) El segundo, considerar que si no nos apartamos de la lógica binaria que establece una distinción tajante entre trabajo asalariado y trabajo independiente, limitando solo al primero la mirada del derecho laboral, y no tomamos conciencia que el sector de los trabajadores atípicos o anómalos está integrado por sujetos que son tan trabajadores como los que mantienen el privilegio del trabajo asalariado, y que son también dignos de políticas de protección que atiendan a su específica condición, nada mejorará en sus vidas, pues la relación de los trabajadores con el capital no siempre se da directamente por la intermediación del empresario, sino que existen otras muchas formas de subordinación al capital encubiertas bajo apariencias de autonomía, acentuadas en la actualidad bajo nuevas modalidades de trabajo que externalizan la mano de obra de la empresa (bajo plataformas web, trabajo domiciliario, por ej.) en la que la concepción típica resulta un concepto insuficiente y anacrónico.
En efecto, adherimos a una postura que considere que el objeto del derecho del trabajo debe hacer centro en el trabajador, visión subjetiva que deja de lado otras notas configurativas de carácter objetivo que puedan dejar al mismo fuera de su ámbito de protección.
Postura que lleva implícita la adhesión a definiciones amplias del Derecho del Trabajo como las Trueba Urbina(2) para quien es…el conjunto de normas, principios e instituciones que protegen, tutelan y reivindican a los que viven de sus esfuerzos materiales e intelectuales con el propósito de lograr su destino histórico: socializar la vida humana. O la formulada por Mario de la Cueva(3) (2007), para quien el derecho del trabajo es …la norma que se propone realizar la justicia social en el equilibrio de las relaciones entre el trabajo y el capital, pues en efecto la sola inexistencia de la figura del empleador, no resulta indicador de que el trabajo no se encuentre al servicio del capital
Esto supone necesario aceptar que existen nuevas modalidades de aprovechamiento del trabajo humano en beneficio del capital que escapan a las modalidades de subordinación directa que explicaban el modelo fordista, y que estas merecen la atención del derecho, para evitar la explotación del hombre oculta en nuevos ropajes.
C) Un tercer prejuicio, respecto a que acceder a la comprensión del tema en estudio partiendo de premisas conceptuales, paradigmas y experiencias propias de la especialidad en la que estamos inmersos, que hace centro en la protección del trabajo asalariado o dependiente, abstrayéndonos de la existencia de estas otras categorías de trabajo, puede llevar a que formulemos conclusiones desacertadas o injustas, situación que obliga a que elaboremos hipótesis atendiendo a miradas ajenas a la de los abogados “laboralistas”, sin atender a que ello podría resultar un “pecado” para los puristas del derecho laboral, contagiados por posiciones de extrema vanidad.
En ese recorrido, nuestra ideología o nuestros prejuicios podrán ser el norte que referencie nuestro accionar al formular proposiciones sobre el tema en estudio, pues es el posicionamiento que define hacia dónde queremos ir, que pretendemos, cuales son los bienes o personas objeto de nuestra tutela, que entendemos por evolución o bienestar, pero ello no nos debe llevar a asumir posiciones extremas, ligadas al deseo y ajenas a toda posible concreción práctica, y mucho menos a excluir a priori la validez o utilidad de las posturas ajenas a nuestra línea de pensamiento, modalidad intolerante y autoritaria que solo puede tener como resultado una visión sesgada de la realidad, presagio de nuevas equivocaciones.
Sobre la base de esta declaración de principios, que no es neutra, que implica un claro posicionamiento, es la pretensión de este trabajo observar el funcionamiento del derecho laboral argentino respecto al tema haciéndolo desde una mirada crítica, procurando una observación realista que nos permita sostener debates y no alimentar monólogos sectarios, convencidos que la opinión del otro, cuando es sincera y bien intencionada, solo puede tener como consecuencia la mejora de cualquier propuesta.
Decimos ello pues estamos convencidos de que resulta intelectualmente honesto saber desde que punto de vista partimos para formular diagnósticos y elaborar proposiciones superadoras, pues como bien se ha sostenido nuestro modo de ver condiciona lo que vemos, pues estamos inmersos en condicionamientos epistemológicos que nos impiden ver lo que desde otra óptica puede resultar evidente.
2.- CRISIS CONCEPTUAL
El concepto clásico de lo que consideramos “trabajo” desde hace décadas está en crisis, teniendo como consecuencia que en el mundo académico sea objeto de continua redefinición, incluyendo el desarrollo de teorías y contra argumentaciones frente a quienes postulan lisa y llanamente “el fin del trabajo”, al menos como lo concibe la doctrina clásica, a punto tal que en la actualidad se mantienen vigentes debates respecto a que es lo que debemos considerar en definitiva como “trabajo”, enriqueciendo esa discusión y dando una nueva interpretación al mismo con la adición de adjetivos que marcan una nueva cosmovisión del término.
Crisis que deviene de lo que la O.I.T a denominado un fenómeno de desenfoque de la relación de trabajo, caracterización utilizada por primera vez en una reunión de expertos reunidos para elaborar un documento sobre los "trabajadores en situaciones que necesitan protección", citada por Altamira Gigena.(4)
Desenfoque que en gran medida depende de una marcada contracción del derecho del trabajo asalariado, que aunque pueda seguir siendo mayoritario ya no es tan hegemónico como lo fue en la segunda mitad del siglo pasado, encontrándose en franco retroceso frente al trabajo autónomo y otras formas de empleo, que siguiendo la terminología italiana Bronstein(5) denomina parasubordinadas.
Lo refiere con precisión conceptual Altamira Gigena(4) cuando afirma que frente a la existencia de nuevas y no tan nuevas formas de relación jurídica en torno a la prestación de trabajo, la reacción del derecho del trabajo ha sido de desconcierto y agrega (en una visión que no podemos dejar de hacer nuestra) que esta postura no es inocente ni neutra sino que
Simple, coherente y ajustado al entorno social en el que se formuló, este enfoque se revela sin embargo simplista e insuficiente, además de injusto cuando la realidad actual nos muestra que un número creciente de trabajadores prestan servicios en condiciones reales de dependencia sin que por ello se le reconozca calidad de trabajadores empleados o asalariados. Quizás no subordinados, pero en todo caso dependientes, estos trabajadores se encuentran en una situación mucho más vulnerables que la de quienes se benefician de la protección dimanante del Derecho del Trabajo.
Es una crisis de adaptación que deviene de la crisis de los modelos económicos de producción sobre los que se desarrolló el derecho del trabajo, primero el taylorista, posteriormente el fordista, luego el toyotista, no encontrando aún ubicación ante un nuevo modelo que Bornstein(5) da en llamar postfordista.
Así vemos el esfuerzo de adaptar las miradas a esta nueva realidad, manifestado en el surgimiento de conceptos como los de “trabajo decente”, propuesto en 1999 por Juan Somavia(6) -primer director general de la OIT- y muy ligado a la noción de trabajo como sinónimo de empleo (de neto corte mercantilista en la concepción marxista), frente al de “trabajo digno”(7), surgido de la usina doctrinaria de los movimientos sociales latinoamericanos, y que suele tener como sinónimos a los de “trabajo auténtico”, “trabajo autónomo”, “trabajo autogestionado”, o “trabajo genuino”, y que hace centralidad en una comprensión de la actividad laborativa humana como no mercantil y no individual, sino basada en el bienestar de la comunidad, concepción esta última que se formula desde fuera del sistema capitalista como una alternativa superadora, humanizadora del trabajador.
Sea cual fuere la proposición teórica, la intención de este ensayo pasa por observar críticamente el mundo del derecho del trabajo en Argentina de modo de determinar si de algún modo es consiente del fenómeno o más bien si el mismo permanece invisible a sus ojos, ignorantes de la pérdida de centralidad que el trabajo asalariado ha tenido en el entramado social y productivo, atando la suerte de la evolución doctrinaria, legislativa y jurisprudencial a una mirada conservadora (aún de los sectores que se dicen progresistas) en la que se encuentra ausente un sector importante de la sociedad que ha adquirido creciente relevancia, situación esta última que explicaría el deterioro que en la opinión pública tiene la imagen de la justicia (de la que formamos parte como operadores del derecho), pues dicho sector, integrado entre otros por los trabajadores informales y atípicos, vislumbra que sus problemas no forman parte de nuestra agenda ni de nuestras preocupaciones.
Alguna respuesta se puede vislumbrar tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacional en tanto y en cuanto referida a la situación de trabajadores encubiertos bajo formas de autonomía, pero en fraude a la ley laboral, resueltas en los más de los casos haciendo valer el principio de primacía de la realidad, pero que no ha tenido gran desarrollo frente a zonas grises donde la relación trabajador-empleador no se pone en clara evidencia, o sencillamente donde el sujeto empleador no existe.
Entendemos que la invisibilidad del problema es casi unánime entre los laboralistas, y eso explica que prácticamente no se encuentren artículos de doctrina que los aborden (pese a ser una discusión que se viene desarrollando desde hace al menos tres décadas), ni políticas públicas que aborden el tema (al menos con éxito), y dificulta asumir que se trata de un grupo social sin protección ni goce de mínimos derechos laborales, que además está asociado con la pobreza en sus diversas dimensiones.
Ello pese a que se trata de una problemática de preocupación e inclusión en la agenda de trabajo de la O.I.T. desde hace años, que ha efectuado a sus países miembros recomendaciones para diseñar políticas que tiendan a su protección, y que en su documento “El empleo atípico en el mundo -Retos y perspectivas”(8) elaborado en febrero de 2015 con motivo de una reunión tripartita de expertos sobre formas atípicas de empleo, ha reconocido que el trabajo puede revestir formas contractuales variadas. El objetivo no es que todo el trabajo se ajuste al modelo típico, sino más bien que todo el trabajo sea decente.
Abandonamos deliberadamente el intento de discutir el contenido teórico a asignarle al concepto trabajo, y propugnamos centrar la mirada en los sujetos que forman parte de estos colectivos sociales críticos, y que se conforman con los integrantes de lo que se da en llamar trabajo atípico, trabajo precario, autoempleo de subsistencia, trabajo familiar, trabajo autónomo económicamente dependiente, etc., respecto a quienes hablar de sus posibilidades de acceso a la justicia laboral resulta una quimera, yendo un paso más allá del universo de los trabajadores no registrados, únicos trabajadores integrantes del sector del trabajo informal que resultan objeto de atención por el mundo del derecho laboral.
Obviamos también introducirnos en la discusión de si la existencia del trabajo precario o atípico es una consecuencia cíclica o anticíclica de la economía de un país, esto es, si está ligado su existencia, crecimiento y retroceso a los ciclos recesivos o expansivos de su economía, adhiriendo a quienes sostienen la tesis de que ninguna de las posturas explica su existencia, ya que se mantiene estable, cuanto no creciente, independientemente de las épocas de bonanza o crisis que se atraviese, y en los que respecta al atípico propiamente dicho, tiende a un aumento progresivo en el marco de las nueva modalidades de prestación laboral, ya no típica de los sectores de menor instrucción e ingresos.
Nos proponemos por tanto un ensayo que contribuya a provocar, a formar conciencia de este nuevo fenómeno, y que sea disparador de nuevas concepciones de los principios típicos del derecho del trabajo, que imaginen leyes e instituciones que permitan garantizar a amplios sectores de la población derechos que poco a poco terminan por ser privilegio de unos pocos, pues como bien ha sido receptado en informes de la O.I.T., la legislación laboral en muchos casos apunta en una dirección, pero los trabajadores que necesitan su protección se encuentran en otra, ya que a diferencia de las clásicas relaciones del trabajo contempladas por nuestra legislación, estos grupos de trabajadores se encuentran fuertemente desprotegidos, pues su empleo y condiciones de trabajo en los hechos dependen de decisiones estratégicas de un empresario que jurídicamente ha dejado de ser su empleador o nunca lo ha sido.
3.- PROBLEMATICA DEL OBJETO DE ANALISIS
Si se pretende encontrar en este trabajo un nuevo punto de vista en el análisis de la normativa laboral en general, o de algún instituto laboral en particular, tal objetivo estará destinado a fracasar, pues lo que se pretende abordar como objeto de estudio es una problemática propia de grupos de trabajadores que no forman parte del típico trabajo asalariado, pero que no obstante ello, conforman un conglomerado humano mayoritario dentro de la denominada población económicamente activa.
El desafío es debatirlo en el marco de concepciones abarcadoras de sus específicos problemas, abstrayéndonos de nuestro natural subjetivismo, e invitando a pensar el tema desde fuera del sistema laboral, enriqueciendo nuestro punto de vista a partir de un sincero acercamiento a la realidad, que aunque pretendamos ignorar, nos pone en evidencia que el trabajador asalariado formal (si se lo entiende como el único sujeto destinatario del trabajo digno o el trabajo decente) es en el mundo actual un grupo en franco retroceso, y que son muchos más los sujetos que ofrecen su capacidad de producir (por elección o por necesidad) fuera de ese paradigma, y que a ellos no les llega la legislación protectiva, y como lógica consecuencia, su posibilidad de acceso a la justicia social o formal es un objetivo remoto, cuanto no un imposible.
Y sostenemos este punto de vista porque no existe normativa alguna (o es escasa) que contemple que este conglomerado social heterogéneo en su composición, es también merecedor de condiciones de trabajo dignas.
4.- PRECISANDO EL CONCEPTO
Resulta imprescindible precisar el marco conceptual a fin de fijar los límites del análisis propuesto, en miras de una mejor comprensión del trabajo. Partimos de compartir la postura al respecto de la propia O.I.T., que claramente ha establecido en reiterados informes que no existe una definición oficial de formas atípicas de empleo.
Se lo define por oposición, considerando como tales el trabajo que queda fuera de la relación de trabajo típica, entendida ésta como el trabajo que es a tiempo completo, indefinido y se inscribe en una relación de trabajo subordinada.
Dicho esto, a los fines del presente trabajo, tomamos en consideración como formas atípicas de empleo, siguiendo en parte criterios establecidos por la OIT:
1) Al empleo temporal, 2) el trabajo temporal a través de agencia y otras modalidades contractuales que vinculan a varias partes, 3) las relaciones de trabajo ambiguas y 4) el trabajo a tiempo parcial (modalidades de empleo atípicas propias de la existencia de relación de dependencia), 5) a los trabajadores por cuenta propia económicamente dependientes.
Dicho esto manifestamos que centramos una mayor atención en la problemática de los trabajadores por cuenta propia económicamente dependientes, ya sean estos: a) trabajadores por cuenta propia de bajos ingresos y bajo nivel educativo (autoempleo, monotributistas sociales y/o de bajas categorías); b) trabajadores por cuenta propia económicamente dependientes; c) empleadores, dueños de sus propias empresas del sector informal; d) trabajadores familiares, independientemente de si trabajan en empresas del sector formal o informal; e) miembros de cooperativas de productores informales.
Respecto a todos los integrantes de estos colectivos sociales, no se advierten desde una perspectiva de realización de justicia social, diferencias sustantivas (más allá de la existencia o no de la dependencia típica de un patrón) que no los hagan merecedores de condiciones de trabajo dignas.
5.- EL CONTEXTO ARGENTINO
Normalmente, resulta todo un desafío aportar con originalidad nuevas visiones o análisis en una temática relacionada con el Derecho del Trabajo, y este condicionante adquiere en Argentina magnitudes descomunales, por el simple hecho que con solo releer antiguos y no tan antiguos trabajos de doctrina (tarea hoy facilitada por la utilización de la tecnología), es posible encontrar un antecedente de análisis que se proponga con ínfulas de “novedad”, tornando toda pretendida “evolución” en un remedo de pasadas iniciativas. “Googlear” la frase adecuada resultará disparador de artículos y opiniones que con facilidad pueden ser aplicados a las nuevas proposiciones que se formulan. Pueden cambiar los actores pero no cambiará una inevitable tendencia a repetir las propuestas, disfrazadas de originalidad.
Podemos sostener que aun dificultando nuestra tarea investigativa, escapamos a ese primer condicionante en cuanto al número de trabajos publicados, ante la cuasi inexistencia de abordajes de la temática propuesta, situación que nos permite formular una aproximación al tema desde una óptica distinta, quizás no original, pero si poco usual en la materia, cual es hacer centro de nuestro análisis a un concepto de trabajo más amplio que el del trabajador dependiente (trabajo típico -formal o informal-), poniendo especial énfasis en la necesidad de atraer hacia ellos la mirada de los operadores jurídicos, presumiendo que el factor humano es el principal responsable del éxito de cualquier política destinada a mejorar el acceso a la justicia de estos sectores sociales, aún por encima de las instituciones y el derecho de fondo y forma, porque entendemos que en definitiva el derecho se concreta, desarrolla y hace operativo por la concreta acción humana.
Dicho esto, nos proponemos analizar si existe en nuestra normativa laboral, y más aún en el discurso y la praxis de la doctrina y jurisprudencia mayoritaria de los distintos actores u operadores del derecho laboral una mirada que contemple, peticione y legisle para aquellos colectivos sociales invisibles al derecho del trabajo a los que la protección no les llega siquiera para aproximarlos a los beneficios de las primeras “conquistas” del derecho laboral, y quienes en modo alguno son considerados en la práctica como sujetos de preferente tutela constitucional.
Partimos de confesar un último prejuicio, y es considerar que este sector social no asalariado aún no forma parte de las discusiones y principales preocupaciones de los abogados y jueces laboralistas, o cuanto menos, más allá de su retórica discursiva, es un colectivo de trabajadores que se encuentra desplazado de su agenda de prioridades, no tanto por considerarlo ajenos a su objeto de trabajo, sino por la persistencia de una concepción un tanto mezquina de los sectores del trabajo típico (asalariado dependiente) y de los actores que lo rodean (sindicalistas, abogados, etc.), que asumen (consciente o inconscientemente) que ocuparnos de mejorar sus condiciones de trabajo puede significar en forma mediata o inmediata una desmejora de las propias.
En definitiva, aún desde una mirada un tanto economicista, estamos siempre ante una realidad de administración de recursos siempre escasos, por lo que exigir una mirada solidaria de sus pares (y de los propios laboralistas) es el paso necesario para incluirlos.
Es por ello resulta intelectualmente honesto preguntarnos:
¿Que acceso formal a la justicia tienen estos grupos?; ¿Como plantear objetivos en ese sentido, si se trata de colectivos que no acceden siquiera a la más básica forma de justicia, cual es la justicia social?; ¿Quien ha asistido alguna vez a un debate o leído un artículo de doctrina que analice la protección ante el infortunio laboral del trabajador autónomo o cuentapropista?; ¿Cuántas leyes conocemos que aborden temáticas relacionadas a la protección de estos sectores? ¿Qué leyes regulan la limitación de su jornada laboral?; ¿Qué sistemas de salud o previsional los protege?; ¿Quién asiste a sus familias ante la enfermedad?; ¿Qué sindicatos representan sus intereses?; ¿Existe una actividad protectoria del Estado para este sector de la población?
Estos son solo algunos de los muchos y molestos interrogantes que interpelan nuestra conciencia ante la desprotección de estos sujetos, poniéndonos en evidencia de una mirada un tanto cómplice con el sistema de producción establecido, condescendientes con modelos de organización y análisis que nacen de un modelo de acumulación y reparto del capital en el que para mantener su precario equilibrio todos aquellos actores que se encuentran “incluídos” pretenden ignorar una realidad que mantenida inalterable los beneficia al sostener su situación de confort, no advirtiendo quizás que esta mirada egocéntrica implica ignorar que ello no solo tiene un impacto directo en la integridad del trabajador no asalariado; sino también en la economía y la sociedad, e indirectamente termina afectándolos a todos por igual.
Un análisis de contexto teórico donde desarrollaremos nuestra idea no puede dejar de mencionar las características propias de la evolución de las políticas laborales en Argentina, y como estas inevitablemente pueden abortar todas las buenas intenciones respecto a una nueva problemática, sencillamente porque los “nuevos temas” no abundan en la doctrina ni en la legislación laboral, más aún si son el continente de problemas de difícil resolución.
La que podemos entender como evolución de la legislación laboral en Argentina constata una inevitable tendencia al avance y retroceso de los mismos institutos laborales en ciclos temporales más o menos extensos, y a la alternada repetición de similares discusiones doctrinarias, en las que cada vuelta de la historia nos lleva a un estadío o fase idéntico al anterior, confirmando la teoría del “corsi i ricorsi” que Vico(9), quien nos enseñaba que la evolución histórica de las sociedades nunca es lineal, que el progreso continuo no existe, pues estas avanzan, pero en algún momento retroceden. El progreso consiste en su concepción, en todo caso, que el retroceso nunca sea tan grande como para perder todo lo que se evolucionó, que siempre se pueda vislumbrar una mejora.
Escenario poco alentador al que se suman para multiplicar y potenciar el fenómeno dosis importantes de populismo y voluntarismo legislativo, entendiendo por populismo la búsqueda exagerada de legislar acorde a las pretensiones de la masa (o a los indicadores de las encuestas de opinión), y por voluntarismo, la no menos nefasta costumbre de pretender que las leyes deben responder a los deseos (o ideologías) de las mayorías circunstanciales, aún a costa de independizarse de las circunstancias fácticas que pretenden modificar, a punto tal de transformar las iniciativas en letra muerta a poco de creadas, destino inevitable de toda norma imaginada en el marco de una “realidad virtual”.
Se asiste a una discusión permanentemente entre lo nuevo y lo viejo, las bondades y defectos de uno y otro período, pero encerrados en la falacia de este debate y alejados de una interpretación racional de las experiencias pasadas, se pierde el norte de lo que debería constituir la verdadera discusión, esto es que ni todo lo nuevo es válido, ni todo lo viejo lo es, sino que lo bueno es lo que abona al bien común, y ello es independiente de las categorías nuevo/viejo, y que la realidad es la que nos confronta con nuevos fenómenos que deben ser objeto de atención preferente.
En ese debate queda enterrada toda posibilidad de llevar adelante verdaderas “políticas de estado” hacia estos sectores, objetivo que lleva inherente la necesidad de compartir ideas y construir consensos duraderos, a la par que exige la voluntad de corregir rumbos para adaptarse a los cambios que se operan en el mundo del trabajo, y enmendar errores de concepción y aplicación, aunque ello implique asumir el equívoco de las propias ideas.
No importa la posición ideológica desde donde observemos (o deformemos) la realidad, derecha e izquierda se tientan con el populismo en igual forma, y vale más legislar para ser aceptado, acorde al discurso políticamente correcto de la hora, que hacerlo atendiendo al bien común, circunstancia que quizás obligue a asumir posiciones que puedan no contar con una fácil aprobación de la ciudadanía.
Es como si los argentinos, parafraseando la acertada premisa formulada por el Prof. Alvarado Velloso en su obra “Teoría general del Proceso”(10), quisiéramos hacer realidad aquello de que el derecho laboral argentino camine una y otra vez hacia ninguna parte.
¿Cómo introducir en ese contexto un tema como el que proponemos como objeto de estudio, que impacta directamente sobre la concepción de un modelo clásico de producción, incomodando a académicos, abogados, jueces, trabajadores, sindicalistas y hasta el propio Estado?
Asumimos que parece sostener un desvarío, pues proponemos apartarnos de caminos ya transitados y por ello harto conocidos, haciendo a un lado las confrontaciones estériles y de segura resolución, para abarcar una problemática para la que no tenemos respuestas ni experiencias, o las que tenemos son solo aproximaciones parciales e ineficaces como modos de resolución, o interesadas versiones que inhabilitan su consideración.
Proponemos por ello abordar la temática alejados de esas categorías inútiles, no calificando de mala ni buena la preocupación de los laboralistas por la defensa de los trabajadores asalariados (formales e informales), sino ofreciéndoles una propuesta superadora que los lleve a extender sus esfuerzos hacia la defensa de un nuevo sector de trabajadores que está frente a sus ojos, y que es digna de igual o mayor protección.
Este es el desafío, dejar de ser espectadores y pensar normas e instituciones innovadoras que abarquen esta problemática, pues resulta de toda lógica que necesitamos leyes que los contemplen, pero por sobre todo necesitamos abrir las mentes de los académicos, abogados y jueces laboralistas, en tanto operadores jurídicos, para que le den cabida al problema aun cuando esto signifique resignar en ellas el protagonismo de un sector de trabajadores en beneficio de un conjunto más amplio, y la más de las veces más desprotegido.
Y ello explica porque coincidimos que en este tema se presentan una vez más en Argentina las notas configurativas de lo que Roberto Gargarella(11) da en llamar la "paradoja del derecho latinoamericano", esto es que si bien es cierto que tenemos uno de los sistemas legales más generosos en el mundo, que incorporan numerosos derechos sociales y económicos (particularmente acentuado en materia laboral), no obstante, esa realidad normativa se contrapone a un rango muy bajo en términos de asegurar el goce de esos derechos para todos, situación particularmente acentuada para los grupos “más vulnerables”, entre los que nos tomamos el atrevimiento de incluir a los denominados trabajadores atípicos.
Ello invita a la reflexión, pues resulta en si misma reveladora de una denuncia de incumplimiento o reproche a la eficacia del contrato social, y un reconocimiento a que en la Argentina actual, parafraseando palabras de Arnaud(12): el Derecho (Laboral), tal como nosotros lo conocemos y lo practicamos, no está preparado para dirigir una sociedad moderna, o al menos para hacerlo eficazmente para este colectivo de trabajadores, y ante ello debemos proponer transitar caminos adecuados para contemplar su realidad, porque más allá del ideal de igualdad decimonónico, o del concepto teórico de igualdad asistida propio del derecho laboral, resulta una verdad de Perogrullo que existen para estos grupos de trabajadores en el plano del real ejercicio de sus derechos individuales o colectivos obstáculos, barreras o dificultades para la concreción de los objetivos planteados, que ameritan pensar nuevas formas de abordaje por parte de los operadores del derecho.
Dificultad de acceder al efectivo goce de los derechos sociales de estos grupos, que se ve agravada en el caso de los grupos más vulnerables, tema que no es nuevo en el derecho ni en la literatura. Ya la esbozaba Franz Kafka en su “Parábola de la Justicia”(12), en la que nos señalaba en esencia que el dominio de la ley podrá formalmente ser igual para todos, pero es un dato de la realidad que cada uno fuerza su entrada por un lugar diferente, pues para acceder al goce pleno de sus derechos incidirán entre otras, su posición social, su educación, en definitiva, el acceso a la justicia depende “del hombre y sus circunstancias”, acertado diagnóstico que puede bien ser extrapolado a la problemática de los trabajadores atípicos.
En esta concepción, el trabajador registrado no precarizado, accede con relativa facilidad a los beneficios protectorios del derecho laboral, y hasta el trabajador informal tiene herramientas para acceder, mientras que el atípico permanece en la incertidumbre del si el derecho a él también lo asiste, o resulta ello solo una quimera.
Formuladas estas aclaraciones, sostenemos como premisa conceptual que dentro de la normativa laboral Argentina solo se pueden encontrar escasas normas que abordan directamente la situación de los sujetos integrantes de nuestro objeto de estudio, resultando ello propio de una concepción restringida del término trabajo, y de una marcada reticencia a aceptar estas nuevas categorías. Y en lo que respecta a la inclusión de nuestro grupo de especial interés, el de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, sin temor a dudas puede hablarse de una ausencia total de normas, lisa y llanamente sujetos ignorados por el derecho laboral.
Nos referimos a que solo la legislación dictada a la luz de la primera ola de flexibilización laboral incluyó alguna normativa respecto a lo que se dio en calificar como contratos basura, cuyas características principales se dieron en términos de duración del contrato, jornada laboral, el puesto de trabajo o las características que tiene el empleado (empleo temporal, trabajo por medio de empresas eventuales, empleo a tiempo parcial, autoempleo, teletrabajo, etc.) entendiendo que respecto a los demás grupos (básicamente los atípicos sin relación subordinada) no existe una mínima atención por parte de la legislación y las políticas de estado frente a sus problemas, consecuencia propia de no considerarlos trabajadores, salvo contadas excepciones en materia de previsión y seguridad social (caso de las moratorias previsionales y la extensión de la asignación por hijo a monotributistas sociales y/o de bajas categorías, que implicó en los hechos reconocer en ellos situaciones dignas de protección, que no podían estar condicionadas por su posicionamiento en el mundo laboral).
Se tratan todas ellas de normas dictadas, aplicadas y en la actualidad propuestas por la decisión de gobiernos considerados defensores de la flexibilización laboral (presidencias de Carlos Menem y Fernando De la Rua) o “de derecha” (caso de la presidencia de Mauricio Macri), que en han coincidido con el desarrollo de caso de normativas destinadas a regularizar el empleo informal (blanqueos laborales), y que sin entrar en debate respecto a sus verdaderas motivaciones (caso de las leyes 24.013 y 25.32) o las que se encuentra en vías de tratamiento legislativo, pregonan la necesidad de esas nuevas modalidades dependientes para promover el empleo y fomentar la productividad, promesas que la práctica nunca ratificó.
A más de estas normas, existen o se han intentado aplicar programas gubernamentales que buscan aplicar en nuestro país la agenda del trabajo decente promovida por la O.I.T., pero la mayor parte de los esfuerzos se han visto en el segmento de la previsión social, buscando mejoras en las prestaciones de la seguridad social para este colectivo de trabajadores.
Los actuales anteproyectos de reforma laboral en danza, proponen una nueva vez la inclusión de figuras propias de los trabajadores atípicos, introduciendo el concepto del trabajador autónomo económicamente dependiente, pero ponemos en duda que se trate de un búsqueda de incluirlo en búsqueda de otorgar una mayor protección a estos sujetos, sino más bien de un propósito encubierto de sacar del ámbito de protección de la L.C.T. a grupos de trabajadores que pasaría por vías de estas concepciones fuera de los alcances de la lay laboral, destruyendo las estipulaciones del art. 21 de nuestra ley laboral, y contrariando el espíritu de lo que proponemos en el presente ensayo, que consiste en ampliar el número de sujetos comprendidos por la tutela del derecho laboral, como también asegurar la posibilidad de estos grupos de trabajadores de concurrir a la justicia especializada del trabajo cuando sus derechos no son respetados, con aplicación aunque sea limitada, de los principios protectorios desarrollados en esta disciplina del derecho.
En el derecho comparado, varios países europeos han reglamentado expresamente el trabajo por cuenta propia económicamente dependiente o lo que dan en llamar trabajo parasubordinado, haciendo extensiva a los trabajadores de estos grupos al menos una parte de la protección laboral.
Para caracterizarlos, la definición de trabajo por cuenta propia económicamente dependiente varía en gran medida, así algunos países prestan especial atención a la dependencia económica (por ej. Alemania, Austria, Canadá y España) y en otras se analiza la mayor o menor existencia de coordinación del trabajador con la empresa principal (Italia y Reino Unido).
En Alemania, las arbeitnehmerähnliche Personen (personas asimilables a empleados) gozan de buena de la protección jurídica de los empleados dependientes, tal el caso de permitirles el acceso a tribunales del trabajo, vacaciones anuales, negociación colectiva y protección contra la discriminación, quedando excluidas las formas de protección contra el despido injustificado.
España muestra una fuerte reglamentación del trabajador por cuenta propia económicamente dependiente, aplicando precisos criterios en su definición contenidos en un estatuto específico, en el que se aplican fundamentalmente criterios que evalúan su grado de dependencia económica, si realizan una actividad profesional o económica directa o predominantemente para un empleador principal y la dependencia del mismo para la obtención de un 75 por ciento como mínimo de sus ingresos. Se les dispensa cierta protección jurídica, incluidos un período mínimo de vacaciones anuales pagas, con derecho incluso a prestaciones en caso de terminación injustificada del empleo, licencias (o más precisamente derecho a interrumpir la actividad laboral) por motivos familiares o de salud, y el derecho a la negociación colectiva.
En Italia, donde un cuarto de la población es trabajadora autónoma, los lavoratori parasubordinati son los trabajadores por cuenta propia que colaboran con un empleador principal en el marco de una relación coordinada y continua, aun cuando ésta no sea de naturaleza subordinada.
Ellos gozan de un grado de protección jurídica cada vez mayor, que comprende el acceso a tribunales del trabajo, seguridad social limitada, cobertura de la seguridad y salud en el trabajo, protección de la maternidad, entre otros derechos, en una evolución que comenzara ya en los años ’70.
6.- NUESTRA PROPUESTA
Planteamos como premisa la necesidad de rediscutir todos los paradigmas del derecho laboral sin ataduras conceptuales ni rigideces propias de la dogmática, aunque ello implique afrontar dificultades y visibilizar tensiones que existen en el entramado social, y ello incluye la redefinición misma de los alcances o límites de esta materia.
Dificultad que se maximiza si se asume que se trata de un tema de ineludible sesgo político ideológico, y más aún porque lo hacemos inmersos en un derecho posmoderno en que todos los paradigmas están discutidos, en el que han desaparecido las certezas de las que otrora se jactaba el operador jurídico, hoy obligado a interpretar un universo de derecho en continuo cambio, un derecho relativo, en el que la certeza da paso a la incertidumbre, o un estado de certidumbre relativa, cambiante, que exige nuevas formas de aproximación a la realidad, casi un desarrollo de un “nuevo sentido común”, idea de derecho flexible que resulta de remisa aceptación en la doctrina laboral, apegada muchas veces a la retórica y los principios rígidos, aunque la realidad propine continuos golpes que invitan a repensar las formas de entender el derecho en un mundo distinto, ante la evidencia de que la resistencia por sí misma no garantiza el éxito.
Y cuando hablamos de derecho flexible, para aventar críticas inmerecidas, dejamos aclarado que se trata de una concepción que nada tiene que ver con la “flexibilización del derecho laboral” propia del manual del liberalismo económico, sino que su única pretensión conceptual es que derecho laboral se adecúe progresivamente a la actualidad que impone el funcionamiento de hecho de las relaciones laborales y del mundo del trabajo, en el que el empleo informal, precario y atípico lo confronta contra una realidad ineludible.
Nos referimos a la necesidad de aceptar que el derecho debe mutar, aún el derecho laboral, adaptándose e interpretando las circunstancias y las modificaciones del contexto social, pues lo contrario equivaldría a sostener que nada debe cambiar, una postura que se pretende progresista pero termina siendo extremadamente conservadora, como si existiera constancia que la normativa laboral vigente haya obtenido un éxito tan rotundo en materia de empleo informal, condiciones de trabajo, subempleo, y empleo atípico que lo hagan digno de permanecer petrificado en el tiempo, indemne a todo embate.
Abogados laboralistas y abogados de empresa se han turnado en obtener normas al calor del poder de turno más o menos cercanas a sus intereses, sin embargo, unos y otros no han podido en los últimos cuarenta años al menos resolver problemas básicos ligados a la mejora de las condiciones de trabajo y la producción, en especial los ligados a la generación de nuevos puestos de trabajo. Muchos menos (podríamos decir nada) se han resuelto problemas propios del trabajador autónomo no asalariado, al que, cuanto menos han ignorado.
Esto es, asumimos que las normas (no solo las laborales) no resultan suficientes en sí mismas, pues es el sujeto que las aplica o las interpreta quien las hace operativas, tornándolas eficaces al objeto propuesto, o condenándolas a la nada misma. Y ante la ausencia de normas que contemplen la situación del trabajador no asalariado, extrapolar principios e instituciones desarrolladas por la doctrina laboralista, podría ser un buen punto de partida.
En su artículo “Una Justicia al alcance de los más vulnerables”(14) Roberto Gargarella menciona que en pos del logro de ese objetivo en el mundo “…desde hace al menos dos décadas, el derecho está construyendo una buena noticia. Se trata de una novedad importante, en particular para quienes quieren un derecho al servicio de una sociedad más inclusiva y justa…”, y nos habla al respecto “…de avances notables, pero a la vez sencillos de alcanzar. Nada de reformas extremas ni demasiado ambiciosas.”
La explicación de ese fenómeno, del que deberíamos nutrirnos, abona el propósito e hipótesis de este trabajo, pues nos deja como enseñanza que todo depende simplemente de aplicar una mentalidad más abierta por parte de los operadores del derecho, de modo tal de permitir “…facilitar al máximo el acceso a la justicia de los grupos más vulnerables de la sociedad”.
Y si de grupos vulnerables y garantía de los derechos ligados al trabajo se trata, estamos obligados a analizar si en esta materia, más allá de la normativa vigente (con sus más o con sus menos) y de los recurrentes proyectos de reforma, el derecho laboral argentino ha desarrollado para el trabajador (en especial para quien integra el colectivo de los grupos vulnerables o del trabajo no asalariado) un sistema administrativo o judicial que garantice sus derechos, o que lo asista en su reparación y defensa cuando son violados, de modo tal de evitar que para esos grupos el acceso a la justicia no sea más que una quimera, un enunciado, una declaración de buena voluntad.
Manifestamos desde ya un preconcepto en el análisis, que no es original pues ha sido abordado por distintos laboralistas, y es que en Argentina existe una tendencia al dictado de nuevas normas para la protección del trabajador que está dentro del sistema, pero pocas para el trabajador informal, atípico o precarizado, para el que no accede, consagrando una especie “de sobreprotección del protegido”, esto es, muchas garantías y recursos para el trabajador formal, y poco y nada para el que está “fuera del mercado de trabajo”, o condenado al trabajo informal o atípico.
Y al abordar diseños de políticas que tiendan a extrapolar los beneficios de las poblaciones inmersas en el trabajo formal al trabajo atípico, es posible que se manifiesten tensiones en el discurso político y también en la doctrina laboral, pues resulta un lugar común ver oculto detrás del impulso a muchas políticas previstas en ese sentido un intento por quitar derechos a la población laboral “incluída”.
Esto es, se considera que el privilegio de quien pertenece y quien representa al sector asalariado, colisiona inevitablemente frente al excluido del trabajo rentado y dependiente, en una mirada mezquina o egoísta, consiente el primero que quizás es la indefensión del segundo la que le garantiza que pueda mantener incólumes sus derechos en el tiempo.
Resulta así todo un desafío encarar estas políticas, pues subyace la lucha entre aquellos sectores de trabajadores que defienden “sus privilegios” y los del capital que pretenden maximizar sus beneficios, ocasionando la más de las veces que sea el sector informal de la economía el que recepte estas nuevas modalidades de empleo sin ningún tipo de protección, convirtiéndose junto con los trabajadores no registrados en la variable de ajuste que permite que los primeros mantengan en equilibrio sus intereses.
Se mire desde la derecha o desde la izquierda política (categorías de análisis desactualizadas a nuestro entender), es necesario asumir con sinceridad intelectual que ningún cambio puede lograrse en el objetivo de la inclusión laboral de estos sectores sin que se operen importantes transferencias de riquezas y un fuerte compromiso entre todos los actores sociales, y que para que el impacto de esta redistribución tenga mayores posibilidades de éxito, debe operarse en un contexto de crecimiento económico, como también lo es que no puede circunscribirse la discusión a la que contemple los intereses del estado, de los asalariados formales y los empresarios, pues ello equivaldría a consolidar un nuevo modelo que aunque distinto, consolidaría las inequidades y mantendría invisibles los problemas de los demás grupos de trabajadores.
Nos paramos desde un lugar común y cómodo del discurso político, y manifestamos que resulta obvio y deseable que la transferencia se opere desde la minoría más enriquecida a las franjas más desposeídas, pero llevarlo a la práctica no resulta tarea sencilla, ni basta la “voluntad política”. Sostener lo contrario resulta en minimizar la complejidad del tema. Como también asumimos como una certeza que el crecimiento económico es condición necesaria, pero no suficiente.
Baste mencionar que cuando los laboralistas nos rasgamos las vestiduras discutiendo sobre las bondades o perversidades de la “reforma laboral” de turno, hacemos caso omiso a la situación de los trabajadores atípicos, en especial aquellos que si bien no tienen subordinación jurídica si tienen dependencia económica, ignorando que de la población en edad de trabajar (comprendida entre los 15 y los 64 años de edad – 64 % de la población total), esto es 28 millones de personas, solamente se consideran como trabajadores registrados al 44 % de la población activa, según datos de febrero de 2018(15).
Y de ese 44 % (12.323.200 trabajadores), solo 9.992.200 son trabajadores dependientes(16), incluyendo en esa cifra a 3.132.800 trabajadores del sector público y 484.900 trabajadores de casas particulares. Es decir que queda fuera del considerado empleo registrado un universo de 15.680.000 personas.
Del universo de población activa a su vez, aproximadamente 9 millones de personas tienen problemas de inserción laboral que, en su gran mayoría son trabajadores no registrados o asalariados informales, desempleados, o bien se encuentran comprendidos en el universo del autoempleo –cuentapropistas de bajo nivel educativo, monotributistas sociales u económicamente dependientes, y/o de bajas categorías-, o del trabajo familiar.
Esta situación no es particular de la Argentina, donde la informalidad laboral alcanza un índice del 45 % (15), pues según señala la O.I.T. la economía informal emplea más de 60 por ciento de la población activa en el mundo (unos 2.000 millones de personas), gran parte de ellas en los países emergentes y los países en desarrollo, y la mayoría carece de protección social, de derechos en el trabajo y de condiciones de trabajo decentes.
¿Dónde pretendemos dirigir la mirada con estos datos?
A que cuando hablamos de derechos laborales y defensa de los trabajadores (considerando una visión de acceso a la justicia en sentido más amplio del término), si pretendemos hacerlo desde una mirada inclusiva, no podemos perder de vista a este millonario universo de sujetos excluidos, a riesgo en caso contrario de cometer una nueva injusticia, sosteniendo esto pues resulta poco común en materia de políticas públicas (legislación base y recurso humanos aplicados) que se incluya a esta porción tan importante de esta población.
Esto es se discute y legisla para a lo sumo para el trabajador informal y a desempleado, pero poco se habla de cuentapropista precarizado, o el autónomo económicamente dependiente, muchas veces inmerso en esa categoría por que el sistema lo ha empujado allí, más que por propia elección.
Actualmente son estos sujetos que dependen casi exclusivamente del sistema público de salud (las Obras Sociales y prepagas –sindicales o no- son reacias a asumir su cobertura), y que en un futuro más o menos inmediato pueden quedar fuera del sistema previsional por carencia de aportes sustantivos, más allá de la existencia de remedos de inclusión sumamente valorables como la pensión del adulto mayor, que no obstante resulta sumamente restringida en sus beneficios comparada con quienes acceden a las prestaciones previsionales plenas.
Proponemos afrontar la realidad despojados de prejuicios, aceptando discutir nuevas formas de vinculación entre capital y trabajo, proponiendo mejoras y límites a las propuestas que vengan en solo beneficio del interés del capital, pero no ignorándolas, porque al hacerlo le damos la espalda a un amplio grupo de trabajadores, discriminando su posibilidad de protección por el derecho del trabajo por el simple hecho de no encajar en nuestra lógica conceptual.
La discusión de un Estatuto del Trabajo Autónomo, al estilo del existente en España, es quizás uno de los caminos para reconocer la realidad de un gran número de estos nuevos trabajadores, sin que necesariamente la sola propuesta de discusión nos aterre, porque no destruirá el derecho laboral argentino dar el debate, sino eludirlo desde posiciones de ignorancia o fanatismo, que pretenden que la sola negación torna inexistente un problema.
Establecer condiciones salariales mínimas para el trabajador autónomo, como se hace en Inglaterra desde el año 1998, no debería ser una quimera, como tampoco implicaría una traición al derecho laboral hacer esfuerzos por extender ciertas formas de protección laboral a situaciones jurídicas fronterizas entre la relación de trabajo y la prestación de trabajo o servicios dentro del marco de un contrato civil o comercial.
Procurar asegurarles a los trabajadores que se encuentran en una “situación semejante a la del empleado”, o “parasubordinados” al decir del derecho alemán e italiano, por razón de su dependencia económica ciertos derechos propios de los asalariados (por ejemplo vacaciones, seguridad e higiene, negociación colectiva, acceso a los tribunales de trabajo, cobertura frente a los accidentes de trabajo y la enfermedad inculpable, licencias por cuestiones de familia o maternidad, por citar solo algunas de las que gozan los trabajadores típicos, aunque con carácter limitado respecto a aquellos.
Establecer que la jurisdicción de los Juzgados o Tribunales del Trabajo debe ser la competente para dirimir cuestiones inherentes a conflictos suscitados con trabajadores comprendidos en las áreas grises del derecho laboral, garantizando una mirada protectoria típica de la materia que tenga en cuenta que para estos, en muchas ocasiones se presentan las mismas asimetrías que impiden su resolución apelando a criterios de igualdad decimonónica propias del derecho civil (un ejemplo claro resultaría la aplicación de la jurisdicción laboral a los conflictos de los trabajadores tamberos medieros).
Intentar la puesta en vigencia de un seguro nacional de salud, en el que los esfuerzos estatales destinados al sector no tengan solo direccionamiento al sector asalariado formal, sino que contemple en planos de igualdad a los trabajadores atípicos, resulta a todas luces una reforma de neto carácter progresista, aunque implique tocar bolsones de privilegio de sectores sindicales que defienden sus propios intereses.
Desplegar políticas de seguridad social que además de garantizar el financiamiento del sistema, pongan en condiciones de igualdad a los trabajadores no dependientes o atípicos, disminuyendo la carga impositiva exigida para su desempeño dentro del marco formal de la economía, para trasladarlas a mayores aportes que le garanticen una jubilación digna, una cobertura social adecuada y un régimen de protección ante los infortunios.
No aceptar estos modos de proposición normativa para mejorar la situación de este colectivo de trabajadores, permite prolongar en el tiempo inequidades absurdas, como las que derivan de aplicar impuestos a los trabajadores independientes (aún para los monotributistas) para permitirles desarrollar sus actividades, quienes muchas veces, máxime en los de categoría mínimas, trabajan bajo la línea de subsistencia.
Modificar la concepción impositiva de estos sujetos, al menos en las escalas más bajas de rentabilidad personal, es de todo justicia, pues a excepción de los Monotributistas Sociales (pretenciosa caracterización “autónoma” de un trabajador en extremo precarizado), asistimos al disparate de exigirles a sectores precarizados de la economía, con ingresos reales inferiores a la media del trabajador asalariado formal, el pago de impuestos para permitirles desarrollar su labor en el marco de la economía formal.
Imaginar categorías de trabajo autónomo que consideren una realidad insoslayable, y es que muchas veces siendo dadores de trabajo (microempresarios) que asumen correr riesgos patrimoniales por su exposición a los vaivenes del mercado, en más de una ocasión se encuentran en una situación de desprotección mayor a la de quienes son sus empleados.
La inexistencia de toda cobertura asistencial o reparatoria frente a los accidentes de trabajo o ante la enfermedad inculpable de los trabajadores autónomos o monotributistas de bajas categorías es un claro ejemplo de esta injusticia.
Es necesario también legislar para que este grupo de trabajadores pueda aspirar al menos a gozar con algunos de los derechos mínimos que le asisten a los trabajadores dependientes, procurando evitar la proliferación de efectos dañinos del nuevo CCCN (caracterizado por un neto corte mercantilista) pues este provee novedosos recursos a las empresas para “escapar” al contrato de trabajo y así mantenerse dentro de la legislación comercial, novedosas disposiciones que inciden negativamente en los derechos laborales de los trabajadores.
Establecer fuertes penalidades a la utilización de figuras civiles en fraude o encubriendo formas parasubordinadas de trabajo, consagrando principios y reglas de interpretación específicas para estas nuevas modalidades.
Procurar legislar en materia de competencia resulta también una herramienta necesaria, pues si bien siempre corresponderá a la decisión de un Juez declarar la existencia o no de una relación de carácter laboral (por ejemplo al abordar figuras laborales encubiertas en fraude en nuevos institutos), la reglamentada consagración en el CCCN de figuras como las franquicias, el fideicomiso, etc., se constituyen en nuevas barreras en ese sentido, y expandirán sus efectos dañinos sobre los trabajadores atípicos, pues intentan adjudicar al fuero civil esas consideraciones, algo que corresponde a la Justicia del Trabajo, que debe poner límites a los abusos apelando sus normas específicas y en defecto de ellas, recurriendo a los principios especiales de los que se nutre.
En definitiva, postulamos despojarnos de todo preconcepto, y afrontar la discusión de nuevas leyes para estos colectivos de trabajadores con una actitud propositiva y de aceptación de su necesidad de protección, con proyectos que sean funcionales al bien común y no solo al bien sectorial, y procurar ese objetivo asentados sobre la realidad y pretendiendo lo posible por sobre lo utópico.
Adherimos a la necesidad de pensar leyes que al decir de Carbonnier(1) acompañen el cambio de la sociedad sin precipitarlo ni tratar de frenarlo, y agregaríamos sin ignorarlo, circunstancia que resulta una verdad irrefutable se presenta cuando hablamos de los trabajadores atípicos, conscientes que la necesidad de una ley no es un mal en sí mismo, sino un mal necesario frente a nuevas realidades.
7.- CONCLUSION
Arrastramos los abogados laboralistas el peso de rígidos condicionamientos teóricos en materia de consideración e interpretación del término trabajo y del objeto del derecho del trabajo que reducen nuestra mirada a la protección del mundo del trabajador dependiente, y por efecto directo de esta deformación, no obstante ello se presentan ante nuestro análisis nuevos modos de prestación de trabajo que aún presumidos de autónomos, asumimos conscientemente que ocultan una típica relación dependiente celebrada en fraude de la legislación laboral.
Lo hacemos influenciados por una actitud casi peyorativa de la mayoría de la doctrina laboral que rechaza dogmáticamente toda modalidad de empleo diferente de la relación de trabajo tradicional. Ello ocasiona que baste detectar la inexistencia de solo algunos de los presupuestos típicos de la configuración de una relación de trabajo dependiente, para que desde el lugar que ocupemos como operadores del derecho, desviemos la mirada protectoria sobre un sujeto que quizás mereciera preferente atención, dejando librada su suerte a los designios de la mano invisible de Adam Smith.
Hacemos ello sin considerar que sí solo dejáramos de operar un momento bajo la influencia de nuestros preconceptos, podríamos observar ante nuestras narices la presencia de nuevas formas de explotación del capital sobre el trabajo merecedoras de modos de protección aún más justificados que los que pregonamos para los trabajadores que se desempeñan en condiciones típicas de contratación.
Proponemos ante ello sacarnos de encima esa visión restringida de los sujetos del trabajo dignos de cuidado, aunque al hacerlo incomodemos nuestra condicionada racionalidad o nuestros posicionamientos ideológicos, dejando aflorar nuestros mayores esfuerzos por un análisis que haga centro en el sujeto trabajador por sobre los componentes de un rígido dogmatismo conceptual, en el cual la ausencia de un solo elemento típico de la noción de empleo clásico pueda predisponernos a negarle la protección del derecho laboral, consagrando nuevas formas de injusticia y explotación.
Creemos firmemente compartiendo el criterio de Balbín(17) que resulta necesario para asegurar la vigencia y relegitimar el derecho laboral
reconocer a esta rama de las ciencias jurídicas y sociales por los sujetos en ella involucrados, pues, en definitiva, son ellos los protagonistas esenciales y sin los cuales el tipo especial de conflicto habido en la relación laboral no necesitaría mayor encauce.
La exigencia de poner en práctica en nuestro país la agenda del trabajo decente propuesta por la O.I.T. no podrá nunca tener éxito si se reduce su campo de aplicación a un sector del trabajo aún importante como es el trabajo asalariado formal (en franco retroceso) obviando realidades que golpean a menudo a nuestro sentido común, y a las propias recomendaciones del organismo internacional.
Aceptar el desafío de diseñar los mecanismos de inclusión del trabajador que no está totalmente subordinado a la empresa ni tampoco es totalmente autónomo en el sector de los trabajadores jurídicamente protegidos, es en nuestro tiempo el mejor homenaje que podemos hacerle a los precursores del derecho del trabajo, aun asumiendo el riesgo de hacerlo en aparente contradicción con algunos de los principios que ellos mismos nos inculcaran.
Negar la sola consideración de sus problemas en procura o bajo pretexto de que así se mantienen indemnes las conquistas laborales de trabajo subordinado por cuenta ajena, es entregar indefensos a las fauces del capital la vida de los trabajadores atípicos, y ello implicaría otorgar rango de privilegio a dichas conquistas, consolidando un trato discriminatorio a situaciones jurídicas de notable similitud.
Aceptar sin condicionamientos discutir bajo esta nueva mirada permitirá proyectar y sancionar leyes que sean útiles a lo que debería ser siempre su claro propósito, cual es domar la agresividad inherente a los seres humanos y establecer un orden, un compromiso, aunque sea precario, entre la avidez de unos y la codicia de otros, (1) cumpliendo así acabadamente la manda del art. 14 bis de nuestra Constitución Nacional, que sabiamente establece que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes.-