Ambos decretos de necesidad y urgencia parecen constituir un primer ensayo de respuesta del gobierno a las relaciones entre empleadores y trabajadores en el nuevo período dentro de la emergencia por pandemia, luego de la finalización o reducción sustancial del aislamiento general obligatorio.

En el art. 2 del decreto (DNU) 329/20 se prohíben los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de sesenta días a partir de su publicación en el boletín oficial (31 de marzo de 2020).

Al respecto, no cabe duda sobre la imperatividad de lo dispuesto, no resultando posible siquiera acordar despidos durante este período de tiempo en el marco de un procedimiento preventivo de crisis. La prohibición aparece como absoluta en una norma de orden público con sustento en una situación de emergencia, no resultando disponible por las partes ni siquiera en negociación colectiva.

En cuanto al despido con expresión de causa justificada, siendo falsa la misma, se resolverá en sede judicial, pero debiera entenderse que, acreditada la falsedad, los efectos del mismo sólo podrán correr desde el vencimiento del período de tutela de la ley.

Cabe entender que los despidos de trabajadores en período de prueba, cuando carecen de causa justificada, se encuentran incluidos en la prohibición.

En el art. 3 del decreto también se prohíben suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo, por igual plazo de 60 días desde el 31 de marzo de 2020.

Pero aquí ya lo dispuesto se encuentra relativizado por el párrafo siguiente, donde se expresa que quedan exceptuadas de tal prohibición las suspensiones efectuadas en los términos del art. 223 bis LCT

En este punto la norma admite distintas lecturas. El art. 223 bis no establece un régimen de suspensiones ni un procedimiento en particular sino únicamente el carácter no remunerativo de las asignaciones abonadas en compensación por suspensiones fundadas en falta o disminución de trabajo no imputable al empleador.

Pero el texto del segundo párrafo del art. 3 no deja lugar a dudas sobre la posibilidad de suspensiones acordadas ante la autoridad de aplicación.

Y el art. 4 es terminante en cuanto fulmina de nulidad los despidos y las suspensiones “que se dispongan en violación de lo expuesto en el art. 2 y primer párrafo del art. 3”, dejando a salvo las del segundo párrafo.

Lo que a su vez resulta coherente con lo dispuesto en el art. 8 del decreto 332/20 cuando se establece “En caso que el empleador suspenda la prestación laboral el monto de la asignación se reducirá…”.

Más allá de la aparente prohibición terminante de suspensiones por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo, en realidad se permiten con la sola condición de que sean el resultado de un procedimiento de negociación ante el Ministerio de Trabajo. Lo que permite advertir una normativa en cierto modo disimulada que establece lo contrario de lo que se dice anteriormente.

Pero es claro que las suspensiones sólo pueden ser el resultado de acuerdos ante la autoridad de aplicación y no imposición de las empresas, y que -a diferencia de lo que parte de la doctrina entiende respecto del procedimiento preventivo de crisis de la ley 24.013- la falta de acuerdo cierra la negociación, pero no habilita las suspensiones.

No parece lógico ni coherente que se considere habilitado el acuerdo individual entre trabajador y empresa, pese a que el art. 223 bis contempla la posibilidad de negociaciones individuales, en cuanto parece contradecir el espíritu y razón de ser de las normas de emergencia sanitaria.

Si el hecho de habilitar la negociación de suspensiones por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo ya es un elemento negativo, la recurrencia a una norma de la ofensiva precarizadora de los noventa, como es el art. 223 bis, resulta más que lamentable y solo aporta mayor confusión.

El art. 223 bis determina que las asignaciones no remunerativas no eximen al empleador del pago de las contribuciones de las leyes 23.660 y 23.661, pero es claro que en la negociación ante la autoridad de aplicación la parte sindical podrá requerir acordar otras cuestiones.

Sobre el carácter no remunerativo, parece evidente que la emergencia no es suficiente fundamento para tal calificación, a contrario de la garantía del Convenio 95 OIT, art. 103 LCT y reiterada jurisprudencia, pero no habría inconstitucionalidad en acuerdos homologados por la autoridad de aplicación que, sin necesidad de recurrir a tal calificación, permitan quitas o reducciones de algunos aportes, con carácter temporal y sustento en la emergencia.

En el decreto (DNU) 332/20 se intentan otros mecanismos complementarios, destinados a descomprimir la tensión en las relaciones entre las partes, aunque probablemente con una enorme carga económica financiera para el gobierno.

El art. 4 del decreto 332 excluía de los beneficios dispuestos en el mismo a aquellos sujetos “que realizan actividades y servicios declarados esenciales en la emergencia sanitaria y cuyo personal ha sido exceptuado del aislamiento”, es decir las empresas que han seguido trabajando por haber sido declarada su actividad como esencial.

También excluía expresamente a aquellas empresas “que no exterioricen indicios concretos que permitan inferir una disminución representativa de su nivel de actividad”.

El art. 2 del posterior decreto (DNU) 347/20, publicado en el Boletín Oficial el 6 de abril, modificó el art. 4 del 332, relativizando la primera causal de exclusión y dejando como implícita la segunda.

En cuanto a la primera, se establece que, sin perjuicio de mantener la exclusión, y atendiendo a especiales circunstancias que hubieren provocado alto impacto negativo en el desarrollo de su actividad o servicio, esas empresas podrán presentar la solicitud para ser alcanzadas por los beneficios de ayuda económica, y previo dictamen les podrán ser concedidos o no.

Ya la continuidad en la actividad durante el período de aislamiento general obligatorio, por haber sido la misma declarada como esencial, no sería causa determinante para la exclusión si la empresa igual acredita serios problemas económicos como impacto de la pandemia.

En cuanto a la segunda causa de exclusión, ya no aparece reproducida en forma expresa en el texto del nuevo art. 4 del decreto 332 (cf. art. 2 dec. 347) pero la misma se encuentra implícita en los requisitos para obtener los beneficios estipulados en dicha norma.

El art. 3 del decreto 332 regula las mismas, fijando tres requisitos y la necesidad de cumplir con uno de ellos:

- actividades económicas afectadas en zonas críticas en las zonas geográficas donde se desarrollan; aquí el interrogante reside en qué pasa con empresas con la misma actividad en distintas zonas, pero en algunas afectada y en otras no; en el decreto no se aclara.

- cantidad relevante de trabajadores afectados por el covid o en aislamiento obligatorio o con dispensa laboral por grupo de riesgo; el concepto de cantidad relevante es sumamente ambiguo y se presta  a respuestas discrecionales por parte de la autoridad; tampoco queda en claro qué pasa si la empresa tiene una cantidad relevante de trabajadores con aislamiento obligatorio pero esto no le afecta su actividad, debiéndose suponer que igual podría solicitar el beneficio, aunque el aparentemente estricto mecanismo de determinación del decreto 347 hace dudosa su concesión.

- sustancial reducción en sus ventas con posterioridad al 20 de marzo; no se establece sobre qué períodos y podrá haber discusión con las empresas que vienen de bajas ventas por problema estacional.

Las tres condiciones son entendibles, pero la ambigüedad de la norma podrá generar dificultades.

Los mecanismos de ayuda son básicamente dos diferentes, según la empresa cuente con un plantel de menos o más de 100 trabajadores, y a su vez y al interior de la primera división se establecen subdivisiones menores.

Si bien los beneficios aparecen enumerados en el art. 2 del decreto 332, los detalles se regulan en los arts. 6, 7, 8, 9 y 10.

- Postergación o reducción de hasta el 95 % del pago de las contribuciones patronales (art. 2 a); en el art. 6 se aclara que hay dos alternativas: a) postergación de los vencimientos (conforme art. 7 se podrán postergar los de marzo y abril, y contar con un plan de facilidades para su pago;  b) reducción de hasta el 95 % de las contribuciones patronales durante el mes de abril de 2020; el beneficio del inciso b es sólo para empresas de hasta 60 trabajadores; las mayores sólo podrán requerir la postergación de vencimientos; se establece que la Jefatura de Gabinete establecerá los parámetros para establecer el porcentual de reducción.

- Asignación compensatoria al salario (art. 2 b); el detalle de la misma se consigna en el art. 8: no se establece cuántos períodos, se diferencia entre empresas de hasta 25, 26 a 60 y 61 a 100 trabajadores, los porcentuales de reducción tienen a su vez topes vinculados a un porcentual del salario mínimo, vital y móvil. El saldo a pagar por los empleadores será remunerativo, no así la asignación. Un punto a tener en cuenta por su importancia para los trabajadores es el condicionamiento a empresas que pacten suspensiones del personal, reduciendo la asignación y estableciendo que la misma podrá ser considerara como parte de la prestación no remunerativa del art. 223 bis LCT; esto probablemente hará que algunos empresarios afinen números antes de intentar negociar suspensiones.

- Asignación REPRO: se establece en el art. 2 c) pero el detalle se encuentra fijado en los arts 9 y 10 del decreto; será de entre $ 6.000 y $ 10.000 por cada trabajador y se mantiene la vigencia de la resolución 25/2018 del Ministerio de Producción y Trabajo; cabe destacar que dicha resolución condiciona la inclusión en el programa de ayuda a que la empresa no proceda a despidos ni suspensiones sin causa justificada.

Conforme el decreto 347 se crea el Comité de Evaluación y Monitoreo del Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción, integrado por los ministros de desarrollo, de economía y de trabajo, además del director de la AFIP.

Este Comité es que deberá definir “con base en criterios técnicos” los hechos relevantes que justifique la inclusión o no de una empresa entre los sujetos beneficiarios del programa de asistencia del decreto 332/20, dictaminar sobre los pedidos específicos que requieran un tratamiento singular y proponer a la Jefatura de Gabinete todas las medidas conducentes para una mayor eficacia en el cumplimiento de todo lo dispuesto en el 332.

La Jefatura de Gabinete es la que definirá, pero con base en dictamen previo del Comité.

En el decreto 332 se eleva el importe de las mismas a un mínimo de $ 6.000 y un máximo de $ 10.000, con carácter temporal, por el período que determine la Jefatura de Gabinete.

Evidentemente se trata de un esfuerzo del Estado para evitar una crisis económica aún mayor e incontrolable. Lo resultados se verán con el tiempo.

- los despidos sin justa causa o por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo se encuentran terminantemente prohibidos por 60 días desde la publicación en el Boletín Oficial (31/3/20), al punto de no poder acordarse los mismos ante la autoridad de aplicación.

- las suspensiones por fuerza mayor, falta o disminución de trabajo se encuentran prohibidas por igual período salvo negociación ante la autoridad de aplicación.

- del espíritu de la norma parece desprenderse que dicha negociación debe requerir no solo la obligada intervención ministerial (conforme texto ley 24.700 en Boletín Oficial) sino la de la organización sindical, aunque la intervención de esta última no aparece en forma clara.

- en la medida en que el segundo párrafo del art. 3 del decreto 329 remite al art. 223 bis y no al procedimiento de la ley 24.013, debiera entenderse que en caso de falta de acuerdos la empresa no puede suspender, ya que ahí regiría plenamente el primer párrafo del art. 3.

- la calificación de “asignación no remunerativa” en la norma constituye un lamentable resabio de la construcción jurídica de la década del noventa, entrando en contradicción con el Convenio 95 OIT, pero no es así con cualquier acuerdo colectivo que, sin esa calificación, y con carácter temporal y sustento en la emergencia, y la debida homologación por la autoridad, permita el pago de los salarios con una quita o suspensión parcial de aportes.

- las empresas de menos de 100 trabajadores que acuerden suspensiones sufrirán condicionamientos en la ayuda económica que pudieran tramitar en el marco de los mecanismos del decreto 332.

- las empresas de más de 100 trabajadores que acuerden suspensiones quedarían excluidas de la ayuda económica que pudieran tramitar en el marco del decreto 332, conforme la remisión del mismo a la resolución 25/2018 del Ministerio de Trabajo.

Las futuras reglamentaciones darán probablemente un poco más de transparencia y claridad a los mecanismos que va adoptando el Poder Ejecutivo en la emergencia.

La ambigüedad probablemente intencional utilizada en el decreto 329/20 para prohibir y a la vez permitir suspensiones, posiblemente con la intención de evitar o reducir costos políticos, no parece constituir una buena forma de respuesta a la emergencia, en la medida en que se suma confusión y se abre la puerta a posibles conflictos.

La actuación de la administración en los casos concretos irá permitiendo interpretar estas normas en la praxis, más allá de la propia posición doctrinaria, pero obviamente siempre quedando a salvo el recurso a la justicia del trabajo.  Aunque es posible que -aun dentro de las enormes dificultades de la etapa- la mayor garantía resida en la propia organización de los trabajadores.

Guillermo Pérez Crespo. Bs As, 7 de abril de 2020