Los Derechos Económicos Sociales y Culturales, nacen de necesidades vitales a la prosecución de la vida —alimento, salud, techo, abrigo, seguridad, educación —, responden a una realidad biológica con reglas inflexibles como las del transcurso del tiempo, si no se satisfacen oportunamente ocasionan daños graves e irreparables

El posibilismo estatal oscilando con los vaivenes del mercado, acentuado por la globalización y la concentración económica, cada vez más endeudado y sujeto al recetario de sus acreedores, hace de la equidad una utopía y por lo tanto de los derechos humanos un postulado nominalista.

       En un estudio sobre violaciones de derechos (1997), el jurista senagalés Hadfiguiste consideró a la deuda externa como la práctica actual de violación de los mismos. No sólo aconsejó anular la misma, o reducirla, sino también ejecutar acciones reparadoras hacia las poblaciones que han sido perjudicadas por ella. Son varias las voces que lo han acompañado en su propuesta, especialmente en todas las exposiciones del Foro Social Mundial.

Podemos decir, que tanto el endeudamiento exterior de un país como el de encauzar una política adscripta a las leyes del mercado, proclive a descuidar la soberanía nacional, han intensificado el desempleo, obstaculizado la inserción laboral, precarizado el trabajo y hecho a la población víctima de una distribución profundamente inequitativa de los ingresos y de los bienes, despojándola de sus derechos sociales.  

Esta política que obedece a lo que se denomina neoliberalismo   subordina especialmente la demanda de trabajo a los vaivenes del mercado, dejando a buena parte de la población en la indigencia

El Estado debe reaccionar con la diligencia que le exige la veloz y profunda transformación del mundo laboral más aun cuando es la fuente que da vida a los que de él dependen. Debe tomar como un desafío ineludible hacer frente y encontrar soluciones a los fenómenos de desempleo, pobreza y exclusión social.

Resulta poco alentador para los juristas, reconocer que el orden jurídico, al mismo tiempo que amplía y diversifica los derechos susceptibles de protección y respeto, provenientes del ámbito de la biotecnología, informática, medio ambiente, intimidad (derecho a la felicidad, al proyecto de vida, a permanecer en soledad, a un ambiente sano,  a una muerte digna - por nombrar algunos), no haya podido evitar el incremento de la miseria y en general de condiciones de vida cada vez más cercanas a la enfermedad y a la muerte.

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El Estado como responsable de la vigencia del derecho no debe limitarse a proteger los derechos de quienes ya los ejercen, sino que debe promover la rea¬lización de los mismos en quienes no han podido acceder a ellos. Esta obligación, generalmente, exige acciones positivas en beneficio de estos últimos, excluidos del sistema político-social (art. 75, línea. 23 de la, CN)..

Los gobiernos apelan a la paciencia de los que sufren estas consecuencias, en razón de que no es posible solucionar una situación de avanzada miseria en forma inmediata, por falta de presupuesto, reformas estructurales, dificultad en la implementación y obligaciones de deuda externa. Pero esta paciencia transcurre en un umbral muy sensible, entre la vida y la muerte.

Por consiguiente, urge al Derecho emprender los caminos necesarios para revertir esta situación de deuda social y ausencia de justicia.

En el campo de la doctrina, a fin de fortalecer el sustento filosófico y racional de la efectividad de los derechos; en el legislativo, para consolidarlos por medio de la proyección coactiva y docente de las normas; y en el judicial, para restablecerlos cuando se los conculca o se los ignora.

Todo esto sin desmerecer la responsabilidad esencial del gobierno, como poder de gestión y ejecución. El tendrá que remover obstáculos y accionar una política social de redistribución equitativa y eficaz para dar respuesta a las demandas considerables y urgentes de necesidades básicas insatisfechas

La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 fue la reacción al exterminio nazi, que se hizo carne en una proclama de valores esenciales al hombre por pertenecer a la especie humana, un postulado de derechos más allá de toda otra pertenencia a una nación o a un grupo. El hombre desnudo de otras atribuciones o lazos. En su libro "Homo Sacer", el filósofo italiano Georgio Agamben recuerda la institución del derecho romano que calificaba así al hombre excluído del mundo de los hombres y al que, si bien no se le podía sacrificar, se le podía matar sin que su muerte se considerase homicidio.

La Declaración es un gesto de la humanidad para recuperar una dignidad que había sido ultrajada como se expresa en su Preámbulo, "actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad"; para poner límites al poder del estado (poder que había llegado a cometer delitos de lesa humanidad: tratos inhumanos, genocidio), y a la indiferencia o complicidad de la comunidad internacional, en otras palabras a la deshumanización.

Es interesante prestar atención a los considerandos del Preámbulo, en donde se proclama como "...la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias".

En esas dos palabras, el temor y la miseria, se sitúan en un mismo nivel, tanto las consecuencias del poder tiránico que somete por represión corno las ocasionadas por la ausencia del poder del estado, en tanto acepta un orden social en donde sus habitantes vivan en condiciones paupérrimas, con peligro para la salud y la vida.

O sea, se perfilan los rasgos de una sociedad a la cual se desea librar de dos flagelos originados por el desconocimiento, tanto de los derechos denominados civiles y políticos como de los económicos, sociales y culturales. Se podría argumentar que esta nivelación de las dos agrupaciones de derechos, a veces, en situaciones en que hay que priorizar la efectivización de derechos en conflicto, puede conducir a interpretar la calificación de derechos programáticos como la que permite postergaciones a los derechos económicos, sociales y cultu-rales, cuando justamente, son los que no las pueden tolerar sin verse seriamente afectados en su existencia.

En el tercer párrafo del preámbulo, considera "esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión". Ese régimen de derecho se vuelve a nombrar con otras palabras en el art. 28 de la Declaración: "Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta declaración se hagan plenamente efectivos".

Sea cual fuere su denominación, régimen de derecho u orden social, es indudable que para nuestro país y para varias partes del mundo es todavía una aspiración. Razón por la cual se deben poner todos los esfuerzos en hacerla realidad. Sería nada más que ser congruentes con el orden social que hemos perfilado en nuestros tratados que integran el ius cogens reconocido por el art. 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 (aprobada por ley 19.865): "Derecho considerado obligatorio para todas la naciones y que se deriva de valores estimados fundamentales por la comunidad internacional, antes que de las elecciones fortuitas e interesadas de las naciones".

    Con el fin de consolidar la Declaración en documentos más específicos,  que refuercen el compromiso asumido surge la iniciativa de la elaboración de los Pactos. A instancias del Consejo Económico y Social se dictan dos: el de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el de Derechos Civiles y Políticos, (éste último con un protocolo Facultativo).  Ambos Pactos  fueron aprobados por la Asamblea General en diciembre de 1966, entrando en vigor diez años después. Transcurridos otros diez años, nuestro país los ratificó por ley 23.313 (1986). El Protocolo Facultativo del Pacto de los DESC se dicta años más tarde y entra en vigencia el 5 de mayo del 2013. (La argentina lo aprobó el 10/12/ 2008).

Ambos Pactos tienen en su parte 1, art. 1, tres incisos idénticos. En las dos primeras, el titular de derechos es: "los pueblos". Uno de esos derechos es el de "libre determinación", otro es el disponer libremente de sus recursos naturales. Refuerza esta norma mediante la aseveración de que "en ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia".

La realidad nos presenta un escenario un poco alejado de estas normas: juicios contra el Estado con prórroga de su jurisdicción, asentamiento de tropas en lugares ricos en recursos naturales, con el pretexto de seguridad en sus fronteras, adquisición de tierras por extranjeros. En el tercer inciso, el derecho de "libre determinación de los pueblos" se expresa como obligación de respeto y promoción por parte de los Estados.

Los derechos económicos, sociales y culturales se condensan en el art. 25 de la Declaración: "Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar y, en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo, derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social".

La infancia tiene todo su plexo de derechos esenciales en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de la ONU, el 20/11/1989, y por ley 23.849, por nuestro país. Además del reconocimiento de la necesidad de brindar a la infancia protección especial, consagra como valor preferente de consideración "el interés superior del niño" (art. 3).

Realmente si paseamos por nuestro país, por el suburbano y por la misma Ciudad de Buenos Aires, tenemos que aceptar que el panorama es desalentador, por su falta de coincidencia con el contenido de este artículo.

Aceptación que considero no debe ser hecha con resignación sino, sólo al efecto de reconocer la realidad y trabajar para reformarla o adecuarla al orden social establecido, respetuoso de estos derechos proclamados con jerarquía constitucional y garantizados en el art. 8: "Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley" y reforzados por el art. 28: "...a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos".

El Pacto de los Derechos Económicos Sociales y Culturales reconoce a estos derechos como los que "se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana" (Preámbulo) y en el art. 11, parte 1, dice: "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho...".

Como vemos son derechos tan elementales que lógicamente están implícitos en todos los otros contemplados en el Pacto: trabajar en condiciones dignas, salario justo y equitativo, protección a la familia y a la maternidad, a la educación, a fundar sindicatos, dado que suponen la vida de ese sujeto de derechos. Valor tan importante y básico pero que  no impidió que estos derechos, históricamente, hayan sido y lamentablemente siguen siendo, los más olvidados (recordemos la frase "pobres hubo siempre").

PROGRESIVIDAD VERSUS URGENCIA.

Si bien se reconocen como inherentes a la persona existe en este Pacto una cláusula que parece acordar al Estado responsable de que la vida digna de sus habitantes sea posible, un atenuante a esa responsabilidad, una cierta flexibilidad.

Es la establecida en la parte II, art. 2: "Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí re¬conocidos".

Irónicamente estos derechos, ínsitos en las necesidades del hombre —que participan de la urgencia del reino animal— sin los cuales no es posible su vida (así es la naturaleza) quedarían sujetos a las posibilidades económicas del Estado.

Frente a esta cláusula, denominada de aplicación progresiva que introduce la idea o facilita la argumentación de la existencia de normas programáticas, con el peligro que significa esta doctrina para la efectividad de derechos vitales, considero alentador tener en cuenta las interpretaciones del Comité respectivo que responden con criterio razonable a la vigencia de los derechos y, por ende, a un parámetro de justicia.

Por resolución del Consejo Económico y Social de la ONU se creó el 28 de mayo de 1985 el Comité del PIDESC, como órgano subsidiario del Consejo y supervisor del cumplimiento de las cláusulas del Pacto. Este Comité ha desarrollado las bases doctrinarias respecto a la buena interpretación de la aplicación de los derechos, mediante sus Observaciones Generales.

En la Observación General Nº 3, ha expresado, que si bien el artículo dice: "lograr progresivamente la plena efectividad", hay un nivel mínimo de satisfacción sin el cual el derecho no tendría contenido alguno y se convertiría en un enunciado teórico. Y que sea cual fuere el nivel de desarrollo eco¬nómico del Estado, éste debe garantizar los derechos mínimos de subsistencia. O sea que esa obligación mínima subsiste aun en tiempos de escasez de recursos cualquiera sea su causa (ajuste, recesión, deuda externa, implementación de planes, reformas estructurales).

La obligación mínima es irrenunciable y el Comité solicita a los Estados partes que informen el porcentaje de su presupuesto destinado a tal fin. Aclara en dicho 3° Comentario General que lo progresivo no disminuye el deber de actuar con rapidez y eficacia. No omitir esfuerzo alguno utilizando todos los recursos a disposición con miras a la satisfacción inmediata.

Igual criterio se sustenta en la Observación General Nª 14 (año 2000) sobre el Derecho a la Salud, art. 12 del Pacto: "Si bien el Pacto establece la obligación progresiva y reconoce los obstáculos que representan los limitados recursos disponibles, también impone a los Estados Partes diversas obligaciones de efecto inmediato... Esas medidas deberán ser deliberadas y concretas e ir dirigidas a la plena realización del derecho a la salud". Este derecho es considerado como un derecho inclusivo de otros, como el de acceder a alimentos adecuados, agua potable, condiciones sanas en el trabajo, vivienda digna.

Vemos que esta interpretación acerca del grado de obligación estatal hacia el logro de plena efectividad de los derechos se asienta en la frase: "hasta el máximo de los recursos de que disponga", que figura en el el art 2 de la parte II del Pacto, justamente previa a la progresividad.  En este sentido, podríamos decir que tanto las partidas presupuestarias como la aplicación, planificación, previsio-nes, cooperación, imaginación deben estar al servicio de esta obligación: el bienestar de sus habitantes.

Sin embargo, como lo señala el Comité en su Observación general Nº 2 , a pesar de los problemas causados externamente, las obligaciones que surgen del Pacto deberían aplicarse  y son quizás más pertinentes durante tiempos de contracción económica. Por consiguiente, un deterioro general en las condiciones de vida y vivienda sería directamente atribuible a las decisiones de política general y a las medidas legislativas de los Estados Partes, y a la falta de medidas compensatorias concomitantes.

Además el principio de progresividad, debe entenderse, como el rechazo a la regresividad de los derechos. Así, está establecido en el art. 4 del Pacto. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, en el ejercicio de los derechos garantizados conforme al presente Pacto por el Estado, éste podrá someter tales derechos únicamente a limitaciones determinadas por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática.

Observación general Nº 16: La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)

8. La igualdad sustantiva de hombres y mujeres no se logrará sólo con la promulgación de leyes o la adopción de principios que sean a primera vista indiferentes al género. Al aplicar el artículo 3, los Estados Partes deben tener en cuenta que las leyes, los principios y la práctica pueden dejar a un lado la desigualdad entre hombres y mujeres o incluso perpetuarla, si no tienen en cuenta las desigualdades económicas, sociales y culturales existentes, en especial las que sufren las mujeres

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes de Hombre, como ya lo introduce en su título, acentúa la correlación de derechos y deberes. Contiene la misma aseveración del art. 1 de la Declaración Universal, en cuanto la libertad e igualdad de los seres humanos en dignidad y derechos y el deber de comportarse fraternalmente los unos con los otros.

En lo referente a los DESC, su art. X, los expone bajo el título de "Derecho a la preservación de la salud y al bienestar": "Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad". Con la garantía del acceso a la justicia mediante un recurso sencillo y breve (art. XVIII, Acceso a la justicia).

En la Convención Americana sólo les dedica un artículo, el 26, ubicado en el Capítulo III, "Derechos Económicos, Sociales y Culturales", con el subtítulo Desarrollo Progresivo. Tiene una redacción similar al del Pacto expresado anteriormente, pero en donde están ausentes las frases: "hasta el máximo de los recursos de que disponga" y "por todos los medios apropiados,". Quizás esta redacción debilite la interpretación elaborada en el ámbito internacional, pero nada obsta a que se pronuncie tanto la doctrina como la jurisprudencia a favor de la efectividad de derechos, a los cuales les asiste la razón de tener el sustrato de la necesidad más que el del interés.

VALOR  DE  LO  URGENTE  EN  LA  JURISPRUDENCIA

      Hace dos años, salió publicado en el diario Clarín un artículo con el sub¬titulo: "Inédito fallo de la Justicia en Paraná", que comienza con el siguiente párrafo: "En un fallo sin precedentes la Justicia de Entre Ríos obligó al gobierno provincial a garantizar la alimentación de las tres hijas de un desocupado, de Paraná, y  a un supermercado, a proveerle a su familia alimentos que deberá cobrarle al Estado".

El Defensor inició la causa raíz de un informe elaborado por la asistente social del Centro de Salud "Ramón Carrillo". La nota a este fallo publicada por el Dr. Germán Bidart Campos (LL Suplemento de Derecho Constitucional) desarrolla una  valiosa doctrina. Ya, el título la adelanta Transcribo algunos párrafos: "Una sentencia que supo dar curso efectivo a los derechos sociales, encontrar al sujeto pasivo y determinar su obligación": "Tanto la cautelar como la sentencia posterior (que han sido ejemplo de loable celeridad procesal por la urgencia del caso) condenaron a la Provincia. El supermercado fue solamente un intermediario, obligado a entregar mercadería, con cargo al Estado... Tal el eje de la cuestión. Los fundamentos jurídicos fuertemente arraigados en la Constitución Federal y en la Convención sobre los Derechos del Niño (de igual jerarquía constitucional) fueron elocuentemente desarrollados por el juez: rapidez, razonamiento argumental de base, decisión condenatoria ... Los particulares hemos de hacer, según los casos, alguna presencia, en el espacio de los protagonismos sociales, para cooperar al cumplimiento de obligaciones que, aunque pesan sobre los poderes públicos, necesitan colaboración privada. La propiedad del supermercado está cumpliendo una función social, sin detrimento ni violación del derecho de propiedad de su dueño, sea o no persona física". La nota finaliza diciendo: "Ojalá canales garantistas como éste vayan logrando en casos análogos que, cuando circunstancias excepcionales lo reclamen, los derechos sociales transiten con éxito. Es una estupenda lección constitucional para la magistratura".

Respecto al derecho a la salud, un fallo de primara instancia de la Justicia Federal obligó "...al organismo a entregar a cada uno de los efectores sanitarios del país los reactivos y medicamentos para combatir el HIV y en donde se señala que los avatares presupuestarios no pueden ni deben afectar el efectivo ejercicio. "Asociación Benghalensis y otros v. Ministerio de Salud" (5/12/1996). Fallo de la Justicia Federal de Primera Instancia. (CSJN 1/o6/2000 Fallos 323.1339).

CONFLICTO DE DERECHOS

Si bien la Comisión Interamericana de Derechos Humanos expresó en 1984 que los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales constituyen un todo indivisible, en el que se basa la dignidad de la persona humana, requiriendo de su constante protección y promoción a fin de lograr su plena realización, y que el sacrificio de algunos derechos a favor de otros nunca puede justificarse, considero que en ciertas circunstancias extremas puede entenderse la satisfacción prioritaria de alguno de ellos.

La realidad al ser compleja incluye contradicciones que ocasionan conflictos de derechos —desafío constante de la justicia— y colocan a los juristas, en especial a los jueces, en situación de optar por la aplicación de un derecho vital. Si uno de los derechos en conflicto admite una cierta espera, postergarlo en razón de la perentoriedad del otro no significa desconocerlo o violarlo.

La inseguridad de unos, que consiste en ser posibles víctimas de robos, secuestros u ocupaciones, sólo se logrará atenuar o erradicar si se tiene en cuenta la inseguridad de los otros. Esa inseguridad instalada, constante de no saber como se va a continuar con la vida. Claro que el delito no sólo es consecuencia de la indigencia, la desocupación, la falta de proyectos. Pero sí existe una cierta relación. En una sociedad, en que la población está ocupada en trabajar, goza de remuneración o seguro de desempleo adecuados para continuar su vida en forma digna, la delincuencia disminuye en forma notable.

El sistema represivo, en muchos casos, es una reacción tardía de la sociedad en la que se descuida la más elemental justicia distributiva. Los sujetos de derecho a quienes se excluye de derechos fundamentales, pero al mismo tiempo se incluye en el ámbito de aplicación del poder punitivo del Estado, son ob¬jeto de una contradicción y una injusticia.

Desde el punto de vista de la eficacia a fin de disminuir el delito, el aumento de la intensidad represiva no funciona como amenaza suficiente frente a la amenaza que representa la vida miserable y degradante.

Si bien existen distintas competencias, hay una cierta flexibilidad que nos permite ser protagonistas en favor de la efectividad de los derechos. Un juez puede rechazar una demanda, argumentando que lo solicitado es de incumbencia de las políticas públicas o fallar a favor de la inmediata efectivización de un derecho perentorio, esencial a la continuidad de la vida y a la salud.

Tengamos presente el Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en cuanto dice: "Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión...".

Si el sistema político basado en el Derecho no cumple con esta protección, más aún favorece condiciones para que exista una real desprotección, que impida la prosecución de la vida, se justifi¬caría el supremo recurso de la rebelión o al menos se vería como una de las con-secuencias no queridas, pero casi admitida como lógica.

Las llamadas protestas sociales, que proliferan actualmente en nuestro país, no llegan a configurar rebeliones; son perturbaciones al orden de la circulación, que configuran actos de presión. No son deseables, pero sí entendibles, cuando lo que se vulnera es todo el plexo de derechos que integran la posibilidad de vivir, de desarrollarse, como lo requiere la naturaleza, que no admite postergaciones, ni justificativos económico-financieros, ni paridades con otros derechos.

Por otro lado el art. 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al referirse al caso de suspensión de garantías en caso de emergencia, deja a salvo de esta posibilidad, entre otros, el derecho a la vida, a la integridad personal y a las garantías indispensables para la protección de estos derechos.

El derecho debe contextualizarse. Debe respetar el tiempo biológico que es implacable. Considero imperativo que tomemos conciencia que sin una protección judicial adecuada, estos derechos esenciales a la vida continuarían siendo sólo declaraciones y la justicia un elegante e hipócrita recitado.