COMUNIDADES INDÍGENAS, TIERRAS Y PRÓRROGA DE LA EMERGENCIA. Por Rolando E. Gialdino - Revista La Defensa Nº 11 septiembre de 2017

A. La ley 26.160, de 2006, declaró “la emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas originarias del país, cuya personería jurídica haya sido inscripta en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas u organismo provincial competente o aquellas preexistentes, por el término de 4 (CUATRO) años” (art. 1). Asimismo, suspendió por el plazo de la emergencia declarada, “la ejecución de sentencias, actos procesales o administrativos, cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las tierras contempladas en el artículo 1º” (art. 2). Los términos indicados fueron prorrogados, primero en 2009, hasta el 23 de noviembre de 2013 (ley 26.554, arts. 1 y 2) y, finalmente, en 2013, hasta 23 de noviembre de 2017 (ley 26.894, arts. 1 y 2).

B. Mas, la ley 26.160 también dispuso que durante los tres primeros años, contados a partir de su vigencia, “el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas deberá realizar el relevamiento técnico –jurídico– catastral de la situación dominial de las tierras ocupadas por las comunidades indígenas y promoverá las acciones que fueren menester con el Consejo de Participación Indígena, los Institutos Aborígenes Provinciales, Universidades Nacionales, Entidades Nacionales, Provinciales y Municipales, Organizaciones Indígenas y Organizaciones no Gubernamentales” (art. 3; este plazo fue prorrogado en las mismas oportunidades y con iguales alcances que los ya indicados para los arts. 1 y 2) [1].

C. Estamos, pues, muy próximos a que se produzca un hecho de marcada gravedad: el vencimiento de la declaración y de la suspensión antedichas, lo cual conduciría a que las comunidades indígenas y sus miembros vieran violentados derechos humanos elementales, como los derechos a la vida, a la integridad personal, a la vivienda, a la alimentación, a la salud... “[L]la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, fondo, reparaciones y costas, 31/8/2001, § 149). Y dichas violaciones, además, derivarían, inequívocamente, de la irresponsabilidad estatal por el incumplimiento del recordado art. 3, tras 11 años [2].

D. La censura internacional a este cuadro, proveniente de los órganos de control de la ONU en materia de tratados de derechos humanos de jerarquía constitucional (CN, art. 75.22), resulta numerosa y contundente. Tal como el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial le señaló a nuestro país, en sus Observaciones finales dictadas hace pocos meses, en diciembre de 2016: “[l]a Ley 26160 dispone el relevamiento o demarcación de las tierras tradicionalmente ocupadas por los pueblos indígenas con el objetivo de una regularización de las mismas. Sin embargo, su ejecución ha sufrido complicaciones y demoras, y solo se ha logrado concluir el proceso en seis provincias, e incluso en los lugares donde el proceso ha concluido, los resultados del mismo no se han traducido necesariamente en un reconocimiento de la posesión y propiedad comunitaria” (CERD/C/ARG/CO/21-23, § 20, itálicas agregadas). De ahí que instó al Estado argentino “en coordinación con las autoridades federales, provinciales y municipales, a garantizar la protección de los derechos de los pueblos indígenas a poseer, utilizar, desarrollar y controlar con plena seguridad sus tierras, territorios y recursos naturales, a través de, entre otros: a) La plena implementación de la Ley 26160, y la pronta finalización del proceso de relevamiento de las tierras y territorios ancestrales; b) La adopción de medidas legislativas y administrativas, así como de mecanismos adecuados y eficaces, para facilitar la posesión y titularización de dichas tierras y territorios, y el acceso efectivo a los procedimientos judiciales en la materia y el respeto de las garantías del debido proceso” (ídem, § 21, en negrita en el original, c/cita del art. 5, Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial). Más aún; el mencionado Comité también le expresó a Argentina estar “particularmente preocupado por el alto número de desalojos de los pueblos indígenas que se llevan a cabo a pesar de la vigencia de la Ley 26160, y particularmente por los incidentes con alto nivel de violencia contra comunidades indígenas, bien en procesos de desalojo o en protestas contra los mismos”, por lo que la instó a “adoptar todas las medidas necesarias para garantizar”, por un lado, “la protección de los pueblos indígenas frente a desalojos forzosos, garantizando el cumplimiento íntegro y efectivo de la Ley 26160” y, por el otro, “la seguridad de los pueblos indígenas que sufren amenazas, persecuciones y otros actos violentos tanto por parte de funcionarios públicos como de particulares, y prevenir, investigar y sancionar dichos actos” (ídem, §§ 23/24). Por cierto que, con lo anterior, este órgano, en buena medida, no hacía más que actualizar comprobaciones análogas a las que ya había hecho en 2010 (Observaciones finales: Argentina, CERD/C/ARG/CO/19-20, §§ 20/21 y 26)

E. A su turno, el Comité de Derechos Humanos (ONU) también reconvino a nuestro país, en julio de 2016: “[a] pesar de las iniciativas nacionales y provinciales en la regularización de tierras indígenas, incluyendo la Ley núm. 26160 de 2006 que ha declarado emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras ocupadas por las comunidades indígenas, el Comité lamenta que hasta el momento las tierras indígenas no hayan sido reconocidas y protegidas legalmente”. Y le reprodujo la preocupación que le había transmitido en 2010, en cuanto a que “grupos indígenas continúan siendo objeto de violencia y desalojos forzosos en varias provincias” (Observaciones finales: Argentina, 2016, CCPR/C/ARG/CO/5, § 37, itálicas agregadas, c/cita de los arts. 2, 6, 7 y 27, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) [3]. Por ende, concluyó: Argentina “debe, en consulta con los pueblos indígenas, intensificar sus esfuerzos en la demarcación y reconocimiento legal de los territorios sobre los cuales los pueblos indígenas tienen derechos. El Estado parte debe, asimismo, proteger de manera efectiva a los pueblos indígenas contra todo acto de violencia, y velar por que los autores de tales actos sean llevados ante la justicia y debidamente sancionados, y que las víctimas obtengan una reparación adecuada” (ídem, § 38, en negrita en el original). Se reiteraba, aquí también, la reprobación de 2010: “[e]l Estado parte debe adoptar las medidas que sean necesarias para poner fin a los desalojos y asegurar la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas en donde corresponda. En este sentido […] debe redoblar sus esfuerzos en la ejecución del programa de relevamiento jurídico catastral de la propiedad comunitaria indígena”, así como “debe igualmente investigar y sancionar a los responsables de los mencionados hechos violentos” (cit. en nota 3, § 25, en negrita en el original).

F. Tampoco, desafortunadamente, ha faltado la desaprobación del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (ONU), al advertir, en noviembre último, “[l]a falta de reconocimiento y protección de la tenencia y la titularidad de la tierra de las mujeres indígenas, los desalojos forzosos de las tierras tradicionales indígenas en regiones como Gran Chaco y la exclusión de las mujeres indígenas de los procesos de toma de decisiones relativas al uso de la tierra” (Observaciones finales: Argentina, 2016, CEDAW/C/ARG/CO/7, § 40.a). Por ende, llamó al Estado a que “[a]dopte medidas para reconocer oficialmente la tenencia y la titularidad de la tierra de las mujeres indígenas, y promueva el diálogo a nivel de la comunidad destinado a eliminar las normas y costumbres discriminatorias que limitan los derechos de propiedad de la tierra de las mujeres indígenas; b) [p]revenga los desalojos forzosos de las mujeres indígenas fortaleciendo las garantías jurídicas y procesales, y asegure que las mujeres indígenas participen de forma significativa en los procesos de toma de decisiones relativos al uso de las tierras indígenas tradicionales” (ídem, § 41.a/b, en negrita en el original).

G. Más todavía; ya en noviembre de 2011, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU) observaba con preocupación: a. que la ley 26.160 “relativa a la posesión y propiedad de las tierras tradicionalmente ocupadas por comunidades indígenas, “no se ha aplicado plenamente”; b. “los retrasos en la concesión a las comunidades indígenas de los títulos de propiedad de esas tierras o territorios”; (iii) “la persistencia de las amenazas, los desplazamientos y los desalojos violentos de los pueblos indígenas de sus tierras tradicionales en numerosas provincias” (Observaciones finales: Argentina, E/C.12/ARG/CO/3, §§ 8/9, c/cita de los arts. 1, 11, 12 y 15, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Instó al Estado, en consecuencia, “a que vele por una aplicación plena y coordinada de la Ley Nº 26160/26554, tanto a nivel federal como provincial”, al tiempo que le recomendó “que concluya los procesos de demarcación en todas las provincias, tal como se prevé en la Constitución y en las leyes vigentes, y que agilice el proceso de concesión de títulos de propiedad comunal a las comunidades indígenas” (ídem, § 8, en negrita en el original).

H. Paremos mientes, por lo demás, que en junio de 2010, preocuparon al Comité de los Derechos del Niño (ONU) “los persistentes informes que dan cuenta de actos de discriminación, exclusión social, maltrato físico y psicológico y abuso sexual de niños indígenas, que representan de un 3% a un 5% de la población del país” (Observaciones finales: Argentina, CRC/C/ARG/CO/3-4, § 31).

I. Y subrayemos el juicio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3) los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladas a terceros de buena fe; y 4) los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad. Consecuentemente, la posesión no es un requisito que condicione la existencia del derecho a la recuperación de las tierras indígenas (Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, fondo, reparaciones y costas, 29/3/2006, Serie C N° 146, § 128) [4].

I. Bien dice el ENDEPA, entre muchas otras organizaciones de derechos humanos, que nos hallamos ante un “prórroga imprescindble”. Pero, añadiríamos, esto es así, fundamentalmente, por la deliberada desidia y desdén de los poderes, nacionales y provinciales, y su desprecio del art. 75.17, Constitución Nacional, de los tratados de derechos humanos de jerarquía constitucional que hemos citado, y de los recordados y terminantes juicios reprobatorios expresados por los órganos de control internacional. Y dejemos en claro, sobre todo, que la prórroga no repara los agravios mayúsculos que vienen sufriendo continuadamente los pueblos indígenas en la reivindicación de sus tierras. Estas, sus tierras, es la verdadera cuestión.

---

* Doctor de la UBA (área Derecho Internacional). Investigador y profesor de posgrado en Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

[1] Sostuvo el Gobierno argentino ante la Organización Internacional del Trabajo, que el “relevamiento” ordenado por el art. 3, ley 26.160, resultaba de la “voluntad del Estado de cumplir” con una obligación asumida al ratificar el Convenio n° 169 sobre pueblos indígenas y tribales, “toda vez que el artículo 14.2 del mismo establece la obligación de los Estados que lo hayan ratificado de tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan” (Reclamación (artículo 24) - ARGENTINA - C169 – 2008, 12/11/2008, § 38).

[2] Vid. Auditoría General de la Nación, Informe. Instituto Nacional de Asuntos Indígenas. Programa 16 –Atención y Desarrollo de Poblaciones Indígenas, https://www.agn.gov.ar/files/informes/2012_083info.pdf (rec. 11/9/2017); Equipo Nacional de Pastoral Aborigen (ENDEPA): Nueva advertencia sobre la inejecución de la ley 26.160. La brecha entre las declaraciones y la realidad en materia de derechos territoriales indígenas, 2013; y Ley 26.160. Una prórroga imprescindible, 2017 (ambas en http://endepa.org.ar/ley-26160-una-prorroga-imprescindible/; rec. 11/9/2017); Amnistía Internacional, 2017. Derechos Humanos. Agenda para Argentina, 2017, ps. 16/17.

[3] “El Comité muestra su preocupación frente a informaciones con arreglo a las cuales grupos indígenas han sido objeto de violencia y desalojos forzosos de sus tierras ancestrales en varias provincias, por razones vinculadas al control de recursos naturales (arts. 26 y 27 del Pacto)” (Observaciones finales: Argentina, 2010, CCPR/C/ARG/CO/4§ 25).

[4] Vid. Gialdino, Rolando E., “El rescate de la diferencia. Las Comunidades indígenas en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Jurisprudencia Argentina, 2006-III, p. 1178